裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第189號刑事判決
裁判日期：民國104年03月25日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第189號上訴人臺灣 雲林 地方法院檢察署檢察官被告○○○○有限公司被告兼蔡俊男代表人被告 吳志銘 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院101年度訴字第49號中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第613號、第1312號、第1605號、第3560號、第6439號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告蔡俊男係址設雲林縣○○鄉○○村○○○00號「○○○○有限公司」（下稱○○公司）負責人。緣民國96年間，雲林縣○○鄉公所獲內政部補助預算新臺幣（下同）3,500萬元辦理「96年國土復育策略方案嚴重地層下陷地區墳墓遷移計畫」，○○鄉民代表會於同年7月12日通過該墳墓遷移計畫之工程經費墊付案。○○鄉公所依據該預算，辦理「○○鄉第七公墓無主墳墓遷移暨遷葬後基地整理工程」（下稱第七公墓基地工程）。被告吳志銘認為此工程頗有利潤，基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意，向友人即蔡俊男借用其公司執照證件參與「第七公墓基地工程」標案（下稱系爭標案），而蔡俊男亦基於意圖影響採購結果之犯意，在其公司內，將公司執照及相關資料交付予吳志銘，容許吳志銘借用○○公司名義參與「第七公墓基地工程」之投標。吳志銘便於97年6月26日前標某日，在雲林縣○○鄉○○○路○○○○○號內製作投標文件，再予以投遞。同年6月26日在○○鄉公所二樓會議室開標，吳志銘到場參與開標，嗣因○○公司未附電子標及資源統計，經判定為無效標。因認被告吳志銘涉嫌違反政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標罪嫌、被告蔡俊男涉嫌同法第87條第5項後段之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義投標罪嫌、被告○○公司則因其負責人違反政府採購法第87條第5項之規定，依同法第92條規定應科處罰金。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實所憑之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。且事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告否認犯罪事實所持之抗辯或反證，縱屬不能成立或明顯虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，而遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第482號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。又按刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於「不自證己罪原則」，既無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任，自不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即反執此認定有罪，況法院審理刑事案件，檢察官之地位與民事原告地位相當，對於控訴被告犯罪事實之證明責任，自包括提出證據之責任與使法院相信被告確有犯罪事實之心證責任，此須使法院無合理之懷疑，始得認定被告有罪，而被告在訴訟上所為之辯解，衹須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑，縱被告空言否認被訴之犯罪事實，猶毋庸令其負自證無罪之責任（最高法院92年度臺上字第2753號判決意旨可參）。復按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決（最高法院100年5月10日100年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、另政府採購法第87條第4項（與91年2月6日修正前規定相同）規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。於91年2月6日政府採購法第87條增訂第5項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰規定，其立法理由係「增訂第5項，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人」。是關於政府採購法第87條第5項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；又該所謂「借牌陪標」禁止之規定，主觀上須有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，客觀上須有單純借用或容許他人借用他人或本人名義或證件參加投標之行為，亦即並無投標之真意而參與投標。此項主客觀要件需依積極證據認定之，若無該犯意，尚難以該項之罪相繩。
四、公訴意旨認被告蔡俊男、吳志銘、○○公司所涉上開犯行，無非以蔡俊男於警詢及檢察官偵查中坦承將○○公司營利事業登記證、大小章借給被告吳志銘投標，及吳志銘供稱○○公司參與投標之領標、標價、押標金、投標均由其負責等陳述為論據。訊據被告二人固坦承有以○○公司名義參與系爭標案，嗣因未附電子檔及資源統計經判定為無效標。惟被告蔡俊男堅決否認涉有政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義投標罪嫌，辯稱：吳志銘沒有借用我的牌照去投標，因為我們長期有合作標工程，他的學歷比我高，所以都委託他寫，在調查站所述是被誘導，誘導我說只是借牌而已，罰不了多少錢，不要緊等，要我簽名等語；被告吳志銘亦堅決否認涉嫌違反政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標罪嫌，辯稱：所有投標的動作都是我做的，因為我們有合作，蔡俊男教育程度只有國小，所以標案都是我在寫等語。原審辯護人則以：蔡俊男和吳志銘間本有合作承攬，本件蔡俊男、吳志銘和其他競標廠商互不相識，且投標人數多達5家，沒有陪標之必要，足以證明蔡俊男、吳志銘係以合作承攬之意參與投標，押標金也和其他競標廠商沒有任何牽連，若不是吳志銘之疏失未仔細核對標函，若非開標人員發現標單封內未附電子檔及資源統計表而遭廢標，本標案即為○○公司得標，更證蔡俊男、吳志銘並沒有陪標之意，又起訴書既認本標案遭○○公司破標，亦屬政府採購法第87條所不罰之未遂犯行等語。
五、查：內政部於95年間就「國土復育策略方案（嚴重地層下陷地區）填墓遷移計劃」編列96年度預算，雲林縣○○鄉公所提出「96年度雲林縣○○鄉執行國土復育策略方案獎勵墳墓遷葬計畫」，獲得補助預算，○○鄉民代表會先於同年7月12日通過該墳墓遷移計畫之工程經費墊付案，○○鄉公所再依據該預算，辦理「第七公墓基地工程」。又「第七公墓基地工程」標案於97年6月10日上網公開招標，吳志銘於97年6月26日前標某日，在雲林縣○○鄉○○○路○○○○○號內電子領標，以○○公司名義製作投標文件，再予以投遞。同年6月26日在○○鄉公所二樓會議室開標，吳志銘到場，○○公司未附電子標及資源統計判定為無效標等情，為蔡俊男、吳志銘所不爭執（見原審卷一第97頁反面、99頁），並有雲林縣○○鄉公所97年6月26日及9月18日開標／議價／決標／流標／廢標紀錄（他745號卷第86頁、偵612號卷二第60頁）、投標資料（偵613號卷一第59-116頁）、「96年度雲林縣○○鄉執行國土復育策略方案獎勵墳墓遷葬計畫」及修正版（偵1605號卷二第25頁反面-34頁反面、偵3650號卷第58-67頁反面）、○○鄉公所公共工程採購投標須知（偵613號卷一第155-161頁反面）及中文公開招標公告（偵613號卷一第162頁）在卷可為佐證，堪信為真實。從而，本案主要之爭點，即在於蔡俊男、吳志銘就本案投標行為，主觀上有無影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，客觀上有無單純借用或容許他人借用他人或本人名義或證件參加投標之行為，亦即有無投標之真意而參與投標。
六、經查：
（一）系爭標案之投標廠商有○○公司、○○公司、○○公司、○○公司、○○公司參與投標，○○公司以1439萬元投標，因未附電子檔及資源統計經判定為無效標，○○公司以1773萬元、○○公司以1598萬8千元、○○公司以1730萬元、○○公司以1760萬元投標，由○○公司得標，有系爭標案之開標、決標紀錄、投標資料可按（見他745號卷第86頁、偵613號卷一第61頁）。是○○公司投標之金額與○○公司、○○公司、○○公司投標之金額有相當大之差距，且若非○○公司未附電子檔及資源統計經判定為無效標，則系爭標案之得標商廠即為○○公司，破標者即非○○公司。據此，僅能證明蔡俊男、吳志銘係要來爭取系爭標案，而非陪標，渠等於主觀上並無影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖。
（二）本案檢察官係起訴許富智與林泰億、王振吉、歐恒佐、吳永發以合夥方式參與系爭標案後，並以○○公司做為得標廠商，許富智遂開標前某日，向○○營造股份有限公司負責人 吳偉堃 借牌，做為系爭標案之陪標，而吳偉堃亦基於意圖影響採購結果之犯意，而參與系爭標案之投標（見起訴書第5-6頁）。再依許富智、王振吉、 毆恒佐 於偵查中之證述，亦從未證稱○○公司係渠等所找之陪標廠商（事實上於審理時亦同）。足見起訴檢察官亦認○○公司非陪標廠商，且與王振吉等人並無犯意聯絡及行為分擔。另於本案檢察官亦均未敘述並證明被告二人係確實無投標之真意而參與系爭標案投標，僅為搶標而來破標以待價而沽之情。
（三）證人 李建昌 係址設臺南市○○區○○街○號○○○○○○事務所負責人，曾擔任「○○鎮96年度區域排水維護疏浚工程」監造，○○公司則為得標廠商，因而在工程上有所接觸，李建昌因而知悉蔡俊男、 吳俊銘 分別為董事長、工地負責人等情，為李建昌證述在卷（見原審卷四第243-249頁），並有工程採購契約、臺南縣麻豆鎮工程決算書等資料在卷可佐（見原審卷五全卷），李建昌並就何以到庭作證部分證稱：第一次開準備程序時，看到蔡俊男、吳志銘，覺得很面熟就聊起來，就聊到有共同的工程，蔡俊男、吳志銘希望我來當證人，可以證明他們有合作關係等語（見原審卷四第244、278頁反面）。依李建昌證述作證源由，可知其與蔡俊男、吳志銘二人係因工程而結識，別無其他特別交情，李建昌證述關於蔡俊男、吳志銘分別為董事長、工地負責人，及看過工地負責人指揮調度乙情，自無偏頗，尚屬可信。又依「○○鎮96年度區域排水維護疏浚工程」契約書及工程決算書所載簽訂工程契約時間在96年5月17日，開工日期及竣工日期分別為96年5月26日、同年8月2日，驗收日期為96年12月12日（見原審卷五第19頁反面、79頁），可見李建昌所證述蔡俊男、吳志銘之工作狀況係於96年間，佐以吳志銘於98年至100年間，均領有○○公司之薪水，此有吳志銘之各類所得扣繳暨免扣繳憑單3份、98-100年之財產所得資料（見原審卷三第35、36、78、85、92頁）在卷可參。是在96年間，吳志銘擔任工地負責人，在98年至100年間，吳志銘又領有○○公司薪水，自不能排除在97年間吳志銘有與蔡俊男一同工作之可能。故蔡俊男、吳志銘所辯有合作、長期合作等語，尚非無據。
（四）吳志銘於調查站時陳稱：是由我電子領標，標單也是我製作，因為蔡俊男僅國小畢業，總價是被告蔡俊男決定，我在依總價，大約計算，填寫各項單價等語（見偵613號卷一第194頁反面-197頁）；於檢察官偵查中則稱：我和蔡俊男一開始是說如果有標到要合夥去做，但後來沒有標到，所以後來就不了了之等語（見偵613號卷一第199頁）；於原審證稱：跟蔡俊男的合作模式就是合夥，就是標工程時投資，後來就有在○○公司上班，負責現場調度、人員管理，這個工程是我們共同決定要投標，我們兩個人都有去估價等語（見原審卷四第250、260頁反面），始終供述一致。而蔡俊男於原審時回答關於「第七公墓基地工程」之工程利潤及利潤成數時，答以利潤主要來自撿骨，利潤約有工程款二成等語，未見遲疑等情（見原審卷四第280頁），又關於工程項目，也能證稱涉及水電、擋土牆、遷墓、撿骨，其與吳志銘均有詢價，認為利潤很高等語（見原審卷四第273頁反面、280頁）。可見蔡俊男對於「第七公墓基地工程」確有涉獵、了解，並非毫無所悉，而與一般借牌者對於工程內容不熟之情形不同。吳志銘所稱兩人有合作，關於此工程，各自都去詢價、估價之事，應屬可信。因蔡俊男、吳志銘均參與投標前詢價、估價之準備動作，蔡俊男對「第七公墓基地工程」內容有一定程度之認識，可認蔡俊男、吳志銘合作以○○公司名義投標，非無投標之真意。
（五）蔡俊男於偵查中，固以證稱借牌給被告吳志銘等語（見原審六第237頁反面）。然蔡俊男於調查員詢問之初，係陳稱與吳志銘合夥投標「第七公墓基地工程」，並稱最近幾年有合夥、本件工程有投標意願、投標前已詢價、雙方討論總價等語（見原審卷六第254頁反面、262頁反面、265、267、268頁反面、270頁反面-272、273頁反面、274、
277、280頁反面-281、285頁反面），嗣後才改稱因為是多年朋友，因此借牌給吳志銘投標等語（見原審卷第284頁反面-285頁）；於原審時則稱：從91年或92年開始就跟吳志銘合作，因為這個工程利潤不錯，跟吳志銘愈講愈有興趣，所以就參加投標，我自己也寫過小工程的投標文件，這件是一千多萬元的標案，政府採購法的規定不同，我不曾寫過，即由吳志銘寫，他大學畢業等語（見原審卷四第271、276頁反面、279頁反面-281頁）。是蔡俊男於調查員詢問時，供詞反覆，偵查中以證人身分證述借牌給吳志銘之內容，亦與其於原審證述之情節矛盾，可信度自然不高。檢察官雖以蔡俊男坦承出借牌照、大小章之陳述及吳志銘自陳負責領標、標價、押標金而認被告二人涉嫌上開犯行，惟蔡俊男陳述及證述之內容於調查站中及原審時互有矛盾，存有瑕疵，吳志銘均堅決否認有違反政府採購法之情事，則蔡俊男偵查中自白、證述，仍有待其他補強證據加以佐證。檢察官雖引吳志銘負責電子領標、填寫標單、購買押標金及投標為據，然政府採購法並未禁止由代理人代為投標，且依前述蔡俊男、吳志銘有投標之真意，推由吳志銘處理，於法並無不合，並未有何悖於常情之處。
七、綜上所述，被告蔡俊男、吳志銘二人上開所辯，尚非無據，其二人就系爭標案之投標行為，主觀上無影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，客觀上亦非無投標之真意而參與投標。檢察官所舉之證據，尚無從說服本院形成蔡俊男、吳志銘有罪之心證，卷內亦無其他補強證據證明蔡俊男所陳述或證述借牌給吳志銘之情節，足以認定吳志銘有借用他人名義或證件投標、蔡俊男有容許他人借用本人名義投標，係在意圖影響採購結果或獲取不法利益。揆諸上開說明，應為蔡俊男、吳志銘無罪之諭知。因蔡俊男上開犯行不能證明，被告○○公司不能成立政府採購法第92條之罪，亦應為無罪之諭知。
八、原審因以被告等犯罪不能證明，而為被告等無罪之判決，核無不合。
九、駁回上訴之理由：
（一）檢察官上訴意旨略以下列之理由，指摘原判決不當：
（1）證人李建昌雖證稱被告二人曾於95、96年間承攬其所設計、監造之2件工程，分別於麻豆及西港等語，然究其根本，證人僅在麻豆之工地現場見過蔡俊男及吳志銘同時出現1次，在西港的工地現場甚至僅見過吳志銘1次，並無法知悉及證明二人之合作關係；而吳志銘於98年至100年間領有○○公司之薪水乙事，縱認為真，亦不能證明就本件投標工程案二人有合夥之關係，反亦彰顯當時二人間應無何合作事宜。再者，被告二人一再宣稱長期共同投資投標工程，然自案件起訴迄言詞辯論終結長達二年時間，被告二人完全無法提出有關合作或共同投資工程標案的任何資料，甚至能夠說出工程名稱者寥寥無幾，原審判決未審酌及此，僅依據李建昌之證詞及吳志銘98年至100年間財產所得資料即採信被告二人長期合作之辯詞，尚嫌速斷。
（2）蔡俊男於調查員詢問時及偵查中，皆證稱因資金問題放棄此標案，顯係已無參與投標之真意，且自白係借牌與吳志銘，接受詢問及訊問過程中，並未受有強暴、脅迫、利誘等不法情事，借牌乙事若非事實，蔡俊男無須無故入自己及共同吳志銘於罪。另參酌吳志銘於調查時先稱其係因好朋友關係，因此受託參與開標作業，復於偵查中改口稱二人係合夥關係，然苟就本標案確係合夥關係，於調查中為何閃爍其詞、飾詞掩飾？另觀諸二人由於皆未遭受羈押，且尚選任同一辯護人，審理中縱算證詞一致且對工程標案之基本內容有所掌握，亦不免令人質疑證詞之可信性。就此，原審判決認定蔡俊男偵查中之認罪意思表示與證詞可信度不高，反採信渠等於審理中之證詞，並未見說明取捨判斷之理由，顯有不當。
（3）衡情，第七公墓基地工程係一投標金額高達1千多萬之標案，與被告二人所自承一般承作之工程金額相距數十倍，被告二人若欲合夥共同投標，關於合夥投資比例、利潤分配及預備合作之模式等等細節，應與二人甚為攸關，然竟均稱不記得，無法說明二人合夥之情形，實不合常情；蔡俊男若非借牌與吳志銘投標，豈會將此一金額甚鉅之工程標案全權委託與吳志銘操作，不僅交出○○公司大小章，尚由被告吳志銘全權負責領標、標價、繳納押標金等重要事由，此均與常態不符；且若被告二人果為合夥承作工程，本應於投標單列明合作或合夥廠商之名稱，然捨此不為，僅於嗣後審理時方以此置辯，原審僅憑蔡俊男及吳志銘之辯詞，遽認定其等合夥非借牌之辯詞為真，其判決違背經驗法則及論理法則，至為明顯。
（二）惟查：本案之爭點在於被告二人主觀上須有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，客觀上須有單純借用或容許他人借用他人或本人名義或證件參加投標之行為，亦即並無投標之真意而參與投標，始得論以被告犯府採購法第87條第5項之罪。而檢察官上開上訴理由，無非均在質疑被告二人合夥關係，檢察官還是沒有提出證據證明被告二人於系爭標案與王振吉、歐恒佐等人有犯意聯絡，或證明被告二人僅確實無投標之真意而參與系爭標案投標，或僅係為搶標而來破標以待價而沽之有罪之積極證明。揆之前揭意旨（理由二、三），檢察官上訴理由仍無從說服本院形成被告有罪之心證。
（三）綜上所述，可知公訴人以上開理由指摘原判決不當，為無理由，本院自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國104年3月25日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱斈如中華民國104年3月25日