臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第1396號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1396號刑事判決

裁判日期：民國92年10月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一三九六號
上訴人臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄甲方法院九十一年度訴字第三三六二號中華民國九十二年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署九十一年度偵字第六五三九號、移、七一一三號），提起上訴，及移，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月。扣案之第一級毒品海洛因肆包（合計淨重零點肆捌公克，包裝重零點玖壹公克）、含有第一級毒品海洛因之香菸半截壹根、殘渣夾鏈袋伍只、吸管鏟子壹支，均沒收銷燬之；注射針筒參支沒收。
又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月。應執行有期徒刑貳年肆月。扣案之第一級毒品海洛因肆包（合計淨重零點肆捌公克，包裝重零點玖壹公克）、含有第一級毒品海洛因之香菸半截壹根、殘渣夾鏈袋伍只、吸管鏟子壹支，均沒收銷燬之；注射針筒參支沒收。
事實
一、乙○○前於民國八十四年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄甲方法院及本院分院分別以八十四年度訴字第八三四號及八十四年度上訴字第一一三一號判處有期徒刑三年二月確定，於八十六年六月十三日假釋，嗣於八十八年間再因施用毒品案件，經臺灣高雄甲方法院裁定撤銷假釋，執行殘刑，又於八十九年六月九日假釋交付保護管束，至同年九月六日假釋交付保護管束期滿，所處徒刑以已執行完畢論。
二、乙○○前於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣高雄甲方法院以八十七年度毒聲字第一七二七號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經以八十七年度毒聲字第二二七六號裁定強制戒治，復經該院以八十八年度毒聲字第三八０號裁定停止戒治，交付保護管束，保護管束期滿經臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官於八十八年九月二十七日以八十八年戒毒偵字第二００號不起訴處分確定。復於九十年間再因施用毒品案件，經臺灣高雄甲方法院以九十年度訴字第三一四八號判處有期徒刑十月，乙○○不服提起上訴，經本院以九十一年度上訴字第六００號判決駁回上訴確定。詎仍不知悔悟，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年九月十二日一時許（原審誤認採尿時間為零時三十五分）回溯二十四小時內某時（不包括九十一年九月十一日二十時四十分為警查獲後之時間）起至九十二年六月四日某時（不包括同日十九時三十分許為警查獲後）止，連續在其位於高雄縣○○鄉○○村○○路大同巷十一號住處，分別以將第一級毒品海洛因摻於香菸內或摻水混合以注射針筒注射入體內之方式施用第一級毒品海洛因多次，及以鋁箔紙燒烤第二級毒品安非他命方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。先後為警於⑴九十一年九月十一日二十時四十分許，在高雄縣○○鄉○○路與澄清路口正修工專校園圍牆旁查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重０點一三公克，包裝重０點二六公克）、摻有第一級毒品海洛因粉末之香菸半截一根、行動電話二具（內含門號0000000000、序號0000000000000000、門號0000000000、序號0000000000000000號ＳＩＭ卡各一枚）及小鐵盒一個。⑵九十一年十一月三十日凌晨一時三十分許，在高雄縣○○鄉○○路○段高苑工商前查獲，並扣得海洛因三包（合計淨重０點三五公克，包裝重０點六三公克）、含有第一級毒品海洛因之殘渣夾鏈袋五只、吸管鏟子一支，及其所有預備供施用第一級毒品海洛因之注射針筒三支（原審誤載為一支）。⑶九十二年六月四日十九時三十分許，在高雄縣○○鎮○○路○號，因案通緝為警查獲，經採尿送驗有嗎啡及甲基安非他命反應。
三、案經高雄市政府警察局暨高雄縣政府警察局岡山分局分別報請臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴，及高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、右揭事實，業據被告乙○○分別於原審審理中及本院審理中坦承不諱（原審卷第一○八頁、本院卷第六十七頁），復有白色粉末四包、香菸半截一根、殘渣夾鏈袋五只、吸管鏟子一支及注射針筒三支扣案可資佐憑。而被告於九十一年九月十一日二十時四十分、九十一年十一月三十日一時三十分及九十二年六月四日十九時三十分許為警查獲後採集之尿液，經送檢驗後，檢驗結果均呈嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應，分別有高雄市立凱旋醫院九十一年九月二十六日之九一凱醫檢字第００六四二號煙毒尿液檢驗成績書暨高雄市政府警察局刑警大隊嫌犯尿液採證檢驗對照表各一紙（見九十一年度毒偵字第五五一三號卷第十九、二十頁）、高雄縣衛生局九十一年十二月二十三日煙毒尿液檢驗成績書暨高雄縣政府警察局岡山分局嫌犯尿液採證檢驗對照表各一紙（原審卷第三十八、三十九頁）、高雄縣政府衛生局九十二年六月十七日煙毒尿液檢驗成績書暨高雄縣政府警察局岡山分局嫌犯尿液採證檢驗對照表各一紙（見移送併案之四一六五號警卷第四、五頁）附卷可稽。再被告第一次為警查獲時持有之白粉一包，檢驗結果含有第一級毒品海洛因成分，淨重為０點一三公克，包裝重０點二六公克；而第二次為警查獲時持有之白粉三包，檢驗結果含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重為０點三五公克，包裝重０點六五公克，此分別有法務部調查局九十一年十一月十五日調科壹字第二二００一四二八八號鑑定通知書及九十二年二月二十一日調科壹字第二二００一四七六四號鑑定通知書各一紙附卷可證（見原審卷第二十四、八十九頁）。另被告第一次為警查獲時扣得之香菸半截一根，及第二次為警查獲時扣得之含殘渣夾鏈袋五只、吸管鏟子一支及注射針筒三支，經本院及原審分別依職權囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，檢驗結果香煙一根、夾鏈袋五只、吸管鏟子一支均有海洛因陽性反應；注射針筒三支則呈海洛因陰性反應，有該醫院管藥認可字第五號檢驗報告四紙附卷可查（見原審卷第五十二至五十四頁、本院卷第五十六頁）。故綜上所述，被告自白與前揭證據顯示之事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項規定，自得作為認定被告犯罪事實之證據。本件事證明確，被告連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪犯行，應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，時間緊接、方法相同，且均係觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，為連續犯，應各以一罪論。又被告先後多次持有第一級及第二級毒品行為，本犯有連續持有毒品罪，但被告持有毒品進而施用，其持有之低度行為已經為施用高度行為所吸收，不另論持有第一級及第二級毒品罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。公訴人雖僅就被告於九十一年九月十二日凌晨一時許回溯二十四小時內某時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文，本件被告既於九十一年九月十一日二十時四十分許第一次為警查獲後至九十二年六月四日間止（不包括在監所期間），連續多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，是此部分與前揭已起訴並經論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得就被告第一次為警查獲後至九十二年六月四日止連續施用毒品之犯行加以審酌，併此敘明。又被告前於八十四年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄甲方法院及本院分別以八十四年度訴字第八三四號及八十四年度上訴字第一一三一號判處有期徒刑三年二月確定，於八十六年六月十三日假釋，於八十八年間再因施用毒品案件，經臺灣高雄甲方法院裁定撤銷假釋，執行殘刑，又於八十九年六月九日假釋交付保護管束，至同年九月六日假釋交付保護管束期滿，所處徒刑以已執行論之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表，暨偵查卷附臺灣高雄甲方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件可查，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決事實欄二認定被告第一次為警查獲時扣有「疑似摻有第一級毒品海洛因粉末之香菸半截一根」，因未送檢驗，故於理由三欄敘明不予宣告沒收。然認定事實須明確，原判決既已認定因未送檢驗，故不宣告沒收，則該香煙自不符合毒品危害防制條例第十八條所列之毒品，或含有毒品之物，故亦無予沒銷燬之必要，惟既然如此，何以原判決於事實欄二又記載「疑似摻有第一級毒品海洛因粉末」之香煙，致認定事實不明確？又原審既已於事實欄認定「疑似摻有第一級毒品海洛因粉末之香菸」，則何以又未依職權送驗，致事實不明？是原判決事實與理由認定矛盾。（二）原判決事實欄認定被告係以將第一級毒品摻於香菸內施用，並未敘及被告有以注射針筒注射之方式施用，則何以於理由二僅憑被告於原審陳述「針筒本來要拿來注射海洛因」等語，即認定該針筒係為專供被告「施用」毒品所用之器具。再注射針筒扣案有三支，原判決僅認定一支，且該針筒除供施打毒品用之外，尚有其他用途，況被告亦於原審及本院陳稱：要拿來注射，但尚未注射等語，足見扣案之三支注射針筒係被告所有，預備供施用毒品所用之物，原判決以係專供被告施用毒品所用器具，而依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，予以宣告沒銷燬，自有不當。（三）原判決理由欄認定被告為連續犯，應依法加重其刑，又因累犯，亦應依法加重其刑，惟未敘明依刑法第七十條規定「有二種以上刑之加重者，遞加重之」，亦有未洽。（四）原審未及審酌移送併案之九十二年度毒偵字第四一六五號被告於九十二年六月四日為警查獲之犯行，自有未洽。檢察官上訴意旨，雖僅就前開（四）部分指摘原判決不當，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷予以改判。爰審酌被告已有多次施用毒品犯行，經戒治後仍不知改過，益見其無禁斷決心，惟念及其所為尚僅自戕身心無害及他人及犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處施用第一級毒品部分有期徒刑一年五月，施用第二級毒品部分有期徒刑一年一月，並定其應執行刑為有期徒刑二年四月。扣案之海洛因四包（合計淨重０點四八公克，包裝重０點九一公克）為毒品危害防制條例第二項第一款之第一級毒品毒品，半截香煙一根、夾鏈袋五只及吸管鏟子一支因含有第一級毒品海洛因，且無法析離，應整體視為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。至於鑑驗耗損之毒品部分，則毋庸再予宣告沒收。又扣案之注射針筒三支，係被告所有，欲供施用第一級毒品所用，惟尚未使用等情，已經被告分別於原審及本院陳述在卷，是該針筒係為被告所有，預備供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。另被告第一次為警查獲時所扣得之小鐵盒一個及行動電話二具（內含門號0000000000、序號0000000000000000、門號0000000000、序號0000000000000000號ＳＩＭ卡各一枚）等物，與本案犯罪無直接關連，本院認無宣告沒收必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十二年十月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官黃蕙芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蘭蕙中華民國九十二年十月三十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。