裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(二)字第267號刑事判決
裁判日期：民國92年10月31日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(二)字第二六七號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二八九三號中華民國九十年七月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一五０三三號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（以下同）八十九年六月十五日，在高雄市○○區○○○路○○○號其所開設之「極速快感網際網路」店內，明知「退摩傳說」電腦程式遊戲軟體，係智冠科技股份有限公司（以下簡稱智冠公司）享有著作財產權之電腦程式著作，竟意圖出租營利，基於概括之犯意，未經智冠公司之同意或授權，連續擅自將上開遊戲軟體重製灌入其所有之電腦伺服器一台、電腦連線主機共計四十台後，在上址以每小時收費新台幣（下同）三十元之方式，出租予不特定顧客打玩，侵害智冠公司之著作財產權。嗣至同年六月二十六日下午三時三十分許，經警會同智冠公司之代理人 王秉元 ，持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之搜索票在上址當場查獲，並扣得其所有之電腦伺服器一台、電腦連線主機（含電腦螢幕、滑鼠及鍵盤）共計四十台，因認被告甲○○涉有著作權法第九十一條第二項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之電腦程式著作財產權之罪嫌，及同法第九十二條之擅自以出租之方法侵害他人之電腦程式著作財產權之罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉有違反著作權法罪嫌，係以被告甲○○對於上開犯罪事實，除出租告訴人智冠公司之電腦程式遊戲軟體部分外，業於警訊及偵查中供承不諱，核與告訴人智冠公司之代理人王秉元指述之情節相符。又「退魔傳說」電腦程式遊戲軟體，原係遊戲橘子數位科技股份有限公司所設計，自八十九年一月五日起至同年十二月三十一日止，將其中之發行、出租（合約中稱為公開播放使用）權利，專屬授權予告訴人智冠公司之事實，有告訴人提出之代理合約書、專屬授權書及退魔傳說片頭畫面影本等資料附卷可稽。而被告甲○○出租上開電腦程式著作予不特定顧客打玩等情，亦有現場照片十張在卷足憑，被告甲○○改口辯稱：僅重製灌入電腦給他人觀看，遊戲已鎖住不能打玩云云，顯不足採。此外，並有電腦伺服器一台、電腦連線主機（含電腦螢幕、滑鼠及鍵盤）共計四十台扣案可證等語，為其論據。
三、訊据被告甲○○固坦承於右揭時地為警會同智冠公司代理人王秉元查獲其經營之極速網咖內伺服器一台、電腦連線主機共計四十台均灌製有退魔傳說軟體，惟矢口否認有何侵害智冠公司著作權違反著作權法之犯行，辯稱：當時我是買試玩版，而且網路上也可以免費下載，當時顧客僅能進入畫面，不能進入遊戲裡，並未以該軟體作為營利之用，智冠公司也沒有重製告訴權等語。經查：
（一）被訴意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之電腦程式著作財產權即公訴不受理部分：
１、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。且所謂未經告訴，乃指未經合法告訴之意，包括無告訴權而告訴者情形在內。
２、查被告甲○○在其所經營之「極速快感網際網路」店內，固有將上開「退魔傳說」電腦程式遊戲軟體灌錄重製在電腦伺服器內，並連線至該店內之四十台電腦主機上等情，業據被告於警訊、偵查中及本院審理時供承屬實，並有顯示「退魔傳說」之電腦螢幕畫面之照片二張附於警卷可稽，復有扣案之電腦伺服器一台、電腦主機四十台足資佐證，顯見被告確有將上開「退魔傳說」電腦程式遊戲軟體灌錄重製在電腦伺服器內，並連線至該店內之四十台電腦主機上無訛。然被告所灌錄在電腦伺服器內之「退魔傳說」電腦程式遊戲軟體，係自市面上所購得之正版軟體，並非購買盜版之遊戲軟體乙節，亦據被告甲○○於本院審理時供明在卷，並經證人即告訴代理人王秉元於原審調查時陳稱：被告甲○○是將單機版的軟體灌入在伺服器內等語屬實（見九十年六月二十六日原審訊問筆錄）。惟公開播送及重製權均為著作財產權之一，彼此各不相同，此觀著作權法第二十二條及第二十四條之規定自明，又著作財產權得授權他人利用著作，其授權利用之內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定，其約定不明之部分，推定為未授權，同法第三十七條規定甚明。而本件被告灌錄在伺服器內，目的或為出租營利，惟查著作權法第九十一條第二項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，所侵害者，當為重製權，該條依同法第一百條之規定須告訴乃論，故告訴人必須就重製權部分有著作財產權始得提起告訴。本件「退魔傳說」電腦程式遊戲軟體係遊戲橘子數位科技股份有限公司（以下簡稱遊戲橘子公司）所研發，此有委託書一紙在卷可憑，再者智冠公司與遊戲橘子公司所訂代理合約書第一條第一款載明「甲方（即遊戲橘子公司）同意就甲方所自行研發或代理發行之所有電腦遊戲軟體（以下簡稱丙軟體即包含「退魔傳說」），於本合約第二條授權範圍之第二款所列場所之公開播放使用權之權利與授權業務，皆授權乙方（即智冠公司）為台灣地區之獨家總代理」，第二條第二款則載明「本合約中所謂丙軟體之公開播放使用權之權利與授權業務，係指網路咖啡場所或投幣式電玩場所等公開營業場所之合法播放使用丙軟體的權利與相關授權業務」，此外第二條第一款更載明「甲方所授權給予乙方之丙軟體權利，僅只於丙軟體之公開播放使用權之權利與授權業務，乙方不得逾越此一權利範圍或因此危害甲方之權益」，有該代理合約書一份在卷可憑，故依雙方合約規定，智冠公司所獲得之授權只限於「網路咖啡場所或投幣式電玩場所等公開營業場所之合法播放使用丙軟體的權利與相關授權業務」，至於被告甲○○灌錄單機版軟體在電腦主機之重製行為核與被告灌錄重製後公開播放行為有別，就重製行為而言，告訴人智冠公司並未因上開代理合約書獲有授權，而就此部分有著作財產權，至為明確。
３、又遊戲橘子數位科技股份有限公司於八十九年七月十七日又簽立專屬授權書予智冠公司，仍載明授權範圍為「獨家銷售公開播送權」，並無改變，雖該授權書第
（五）點另載明「智冠科技股份有限公司取得此一專屬授權，得對違法重製、發行及未取得公開播送權之人提出訴訟、追究違反著作權法之責任」，但「退魔傳說」之遊戲軟體遊戲橘子數位科技股份有限公司是委由廠商製作，再委由智冠科技股份有限公司販售，並無重製之授權，此有遊戲橘子數位科技股份有限公司九十二年四月廿四日遊（行）線函字第○九二○○四二四○一號函可稽（見本院更一審卷第卅一頁），九十二年五月十四日遊戲橘子數位科技股份有限公司又以遊（行）線函字第○九二○○○五○八○九號函覆本院前審謂「至於軟體灌入電腦主機只是使用之態樣，係經合法授權取得遊戲軟體之人欲啟動遊戲之必要程序，鈞院來函所指灌入電腦之重製與本公司所指之重製實為二事」（見本院更一審卷第卅九頁）。本件被告灌錄單機版「退魔傳說」之遊戲軟體在電腦主機，並非遊戲橘子公司所指之重製（即該公司所指之重製是指重製盜版光碟販賣之重製，灌入軟體並非該公司所指之重製），告訴人智冠公司並未獲有灌入軟體重製之授權，其告訴尚非合法。又其重製之專屬授權書是於八十九年七月十七日簽立，而本件是發生在八十九年六月間，當時尚未專屬授權，智冠公司亦無告訴權。
４、檢察官上訴意旨雖仍以：著作財產權之內容，著作權法僅規定重製、發行、出租、公開播送、公開上映、公開演出、改作、散布、公開發表等類型，並未規定「公開播放使用」或著作權法修正草案擬訂增列之「公開傳輸」類型；而公開播送，依著作權法第三條第一項第七款規定，係指「基於公眾接受訊息為目的，以有線電、無線電或其他器材，藉聲音或影像向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電或無線電將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，是以電腦設備讀取或利用網路傳送著作內容，並非屬著作權法規定之公開播送範圍。故遊戲橘子公司與告訴人智冠公司簽訂之代理合約書，究竟授權告訴人智冠公司何種權利，「公開播放使用」權利究竟意指何種權利，即有疑義。徵諸網路咖啡場所或投幣式電玩場所等公開營業場所，如欲合法「公開播放使用」任何電腦遊戲程式著作，必須先取得授權得將該電腦遊戲程式著作重製於營業用電腦中，而其使用之方式，既為營業場所，當非僅公開播放供客人觀賞獲利（視聽著作、音樂著作、攝影著作或錄音著作方可僅依此獲利），而限於出租供客人打玩獲利，是告訴人智冠公司付費向遊戲橘子公司取得之授權，應可解釋包括網路咖啡場所或投幣式電玩場所等公開營業場所，重製、出租上開電腦遊戲程式著作之權利，亦即所謂「公開播放使用」權利，應指包括重製、出租權利之意，是告訴人智冠公司屬受侵害之被害人，對被告提出本件告訴，即為合法告訴等語。惟檢察官於起訴書理由欄內即已指稱：「『退魔傳說』電腦程式遊戲軟體，原係遊戲橘子數位科技股份有限公司所設計，自八十九年一月五日起至同年十二月三十一日止，將其中之發行、出租（合約中稱為公開播放使用）權利，專屬授權予告訴人智冠公司」，並未包括重製上開電腦遊戲程式著作之權利。況查所謂「重製」，依著作權法第三條第一項第五款規定，係指：「以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」而前開智冠公司與遊戲橘子公司所訂代理合約書所載「公開播放使用」，其文義上實無從涵攝上述著作之重複製作，檢察官上訴意旨所指「應可解釋包括網路咖啡場所或投幣式電玩場所等公開營業場所，重製上開電腦遊戲程式著作之權利」，而認所謂「公開播放使用」權利，應指包括重製權利之意，顯乏依據。
５、從而，被告甲○○意圖出租而重製「退魔傳說」電腦程式遊戲軟體於電腦伺服器主機之行為，若有侵害他人著作權，亦當係侵害遊戲橘子公司之著作財產權，本件就此部分係未經遊戲橘子公司告訴，告訴人智冠公司即非著作財產權受侵害之被害人，其所提告訴為不合法，係未經合法告訴，依法應為不受理之諭知。
（二）被訴擅自以出租之方法侵害他人之電腦程式著作財產權即無罪部分：
１、被告甲○○於警訊、偵查中及本院審理時始終否認有何供不特定之顧客打玩該「退魔傳說」電腦程式遊戲之行為，雖證人即告訴代理人王秉元於原審調查時到庭證稱：當時查獲時確定有客人在玩該軟體等語（見原審九十年六月二十六日訊問筆錄、原審卷第六十二頁），然告訴代理人於警訊時、檢察官偵查中均未提及當場有顧客打玩該「退魔傳說」電腦程式遊戲之情事，且依警卷所附之現場查獲照片十張觀之，亦未顯示有顧客正在打玩該遊戲之情形，僅有告訴代理人自被告甲○○電腦螢幕錄製該遊戲之畫面，另從執行搜索報告上所載：「．．．當場發現該網際網路內所陳列供人使用之電腦內有未經授權而擅自輸入智冠科技股份有限公司所有之電腦遊戲軟體（軟體名稱為退魔傳說），．．．另該等遊戲軟體因現場無人正在使用，．．．」等語觀之，亦顯示被告甲○○所經營之「極速快感網際網路」雖有將「退魔傳說」電腦程式遊戲軟體灌錄在電腦伺服器內並連線店內之電腦主機上，惟查獲時並無任何顧客在玩打該遊戲之情事，再參以倘若確有顧客正在打玩該遊戲，理應將該顧客打玩該遊戲之畫面拍攝下來，或是將該顧客以證人之身分加以訊問並製作筆錄，然遍查警卷及偵查卷並未見該等情形，是尚難僅憑被告所經營之「極速快感網際網路」店內之電腦內有灌錄「退魔傳說」電腦程式遊戲軟體之事實，遽即認定被告甲○○曾有將該遊戲以出租之方式供給不特定顧客玩打之行為，而令負著作權法第九十二條擅自以出租之方法侵害他人之電腦程式著作財產權之罪責。
２、檢察官上訴意旨雖仍以：「被告於甲○○八十九年六月十五日，意圖出租營利，未經告訴人智冠公司之同意或授權，擅自將上開電腦遊戲程式著作重製灌入其所有之電腦伺服器一台、電腦連線主機四十台後，以每小時新台幣三十元之方式，出租予不特定顧客打玩，雖無積極事證足認確有客人打玩過該電腦遊戲程式著作，惟被告甲○○既已按時收取費用，並將灌有上開電腦遊戲程式著作之電腦交予不特定顧客管領使用，則不論顧客究竟有無打玩電腦遊戲程式著作，或實際打玩何種電腦遊戲程式著作，被告甲○○出租上開電腦遊戲程式著作與不特定顧客之行為，均應已構成。」而仍認被告甲○○涉有擅自以出租之方法侵害他人之電腦程式著作財產權之罪責。惟按我國刑事訴訟採取證據裁判主義，亦即犯罪事實應依證據認定之，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。查著作權法第九十二條關於侵害他人著作財產權之刑事處罰規定，乃屬「實害犯」，必有實際之侵害行為，而侵害他人之著作財產權，始克成立該罪，此觀諸修正前著作權法第九十二條第一項規定：「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、出租或其他方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金」自明。本件被告甲○○上開店內之電腦伺服器內之遊戲軟體，至少百餘種（詳警卷照片），而卷內證據就被告甲○○究於何時、由何人玩打上開遊戲軟體，均付諸闕如，且乏其他積極證據可資審認告訴人代理人之陳述與事實相符，自不足據為認定被告甲○○犯罪之依據。此外遍查全卷復無被告甲○○有擅自以出租之方法侵害他人之電腦程式著作財產權之積極證據證據。顯難遽以被告甲○○雖有將上開遊戲軟體灌入其所有之電腦伺服器之事實，即擬制、推定必有不特定之顧客付費打玩上開遊戲軟體之事實。是就客觀上之構成要件行為而言，尚乏積極證據足資證明被告甲○○涉有上開著作權法第九十二條之擅自以出租之方法侵害他人之電腦程式著作財產權之犯行。
３、綜上所述，告訴代理人王秉元於原審所為之陳述，難謂為無瑕疵可指，且依現存之證據，僅足以證明被告甲○○確有將「退魔傳說」電腦程式遊戲軟體灌錄在電腦伺服器內並連線店內之電腦主機上之事實，惟並無其他積極證據足資證明被告甲○○曾有出租予顧客玩打該遊戲軟體之事實，另扣案之電腦伺服器一台、電腦連線主機（含電腦螢幕、滑鼠及鍵盤）共計四十台等物，亦無法證明被告甲○○確有將「退魔傳說」電腦程式遊戲出租予不特定顧客玩打以營利之犯行。此外，檢察官又無新之舉証，本院復查無其他積極確切證據足資證明被告甲○○確有出租及直接營利使用之犯行，不能證明被告甲○○此部分成立犯罪。
四、原審就被告甲○○被訴意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之電腦程式著作財產權部分，以智冠公司即非著作財產權受侵害之被害人，其所提告訴為不合法，依刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定，為不受理之判決，就被告甲○○被訴擅自以出租之方法侵害他人之電腦程式著作財產權部分，以犯罪不能証明，依刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，為無罪之判決，經核均無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十二年十月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茱宜中華民國九十二年十月三十一日