裁判字號：最高法院90年台非字第212號刑事判決
裁判日期：民國90年07月05日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台非字第二一二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等貪污案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十八年九月二十二日第二審更審確定判決（八十七年度上更㈠字第二一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵續字第二○一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於未適用民國八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第七條加重其刑至三分之一之違背法令部分撤銷。
其他上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又：有調查、追訴或審判職務之人員，犯貪污治罪條例第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至三分之一，八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第七條亦有明文規定，此項加重係屬必加，法院無斟酌裁量之權。本件原判決既認定被告均係台中市警察局第四分局刑事組偵查員，八十二年間，奉命參與 陳金山 竊盜名貴 蘭花 案件之調查。當時居住於台中市○○路二九之一號之 林基聰 夫婦之名 貴蘭花 ，於八十二年三月十九日被竊，經報案後，亦由該甲○○等二人負責調查，其二人即係有調查職務之人員。同年四月間，陳金山被捕後，供出林基聰之蘭花為其竊取，並追回部分失竊之蘭花，林基聰為答謝甲○○及乙○○二人，並為求二人為其繼續找回其他蘭花，乃簽發面額各為新台幣十萬元之支票二張，交由友人 曾文彬 轉交甲○○及乙○○。甲○○及乙○○二人明知林基聰係因其二人職務上追回部分贓物，並為能繼續追贓而交付該二張支票，竟共同收受，並分別予以提示。即係有調查職務之人員對於職務上之行為收受賄賂，應依貪污治罪條例第七條之規定，加重其刑至三分之一，原判決未適用該規定加重其刑，顯屬違誤。又：同條例第九條規定：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，依其情節分別沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，亦屬強制規定，法院無裁量權。本件被告既已收受林基聰所交付之支票並已兌現，即為其貪污所得；縱其事後將賄款返還林基聰，不過係其所得贓物之處分，乃能否沒收之問題，並非無貪污所得。況林基聰本係以行賄之意思交付該項支票與被告，乃屬不法給付。依法無請求返還之權，為杜絕行賄與貪瀆風氣，自應依法追繳沒收，如不能追繳時，以其財產抵償之。原判決以被告已將賄款返還行賄者即不予沒收，顯有違貪污治罪條例第九條之規定。案經確定，攸關法律之正確適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，用以糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。民國八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第七條規定「有調查、追訴或審判職務之人員，犯本條例第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至三分之一」。此所謂有調查職務之人員，係指依法令規定，有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之人員，例如刑事訴訟法第二百三十條之司法警察官、第二百三十一條之司法警察是。本件原判決認定被告甲○○、乙○○均係台中市警察局第四分局刑事組偵查員，為依據法令從事公務之人員，八十二年間，被告等奉命參與調查陳金山竊盜名貴蘭花案，當時居住於台中市○○路二十九之一號林基聰（嗣改名為林晁弘）之名貴蘭花，於八十二年三月十九日遭竊，經報案後，由被告等負責調查，同年四月間，陳金山被捕，坦承林基聰之蘭花為其所竊，並追回林基聰部分失竊之蘭花，林基聰為答謝負責調查該竊盜案之被告等，並為求被告等繼續找回其他失竊之蘭花，乃於八十二年四月二十一日（或二十二日）簽發面額各為新台幣（下同）十萬元之支票二張，交友人曾文彬轉交與被告等。被告等明知林基聰係因被告等職務上調查該案，追回部分贓物，盼能繼續追贓而交付該二張支票，竟基於共同收受賄賂之犯意聯絡，予以收受，並分別提示等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，適用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第三款、第十六條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十九條、第三十七條第二項，改判論處被告等共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。惟依原判決所認定之事實，被告等既均係台中市警察局第四分局刑事組偵查員，奉命參與調查陳金山竊盜蘭花案，自屬前開八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第七條之有調查職務之人員，且該條所規定加重其刑，係屬必加，法院無斟酌裁量之權，從而原判決未適用該條例第七條予以加重其刑，自有判決不適用法則之違法。案經確定，此部分非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告等，應由本院將原判決關於該違背法令部分撤銷，以資糾正。
次按同條例第九條第一項規定「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」。其第二項規定「前項財物之全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」。而交付賄賂之人，非該條所稱之被害人，即對於應諭知追繳沒收之賄賂，不得發還交付賄賂之人（本院六十九年台上字第八七九號判例參照）。此賄賂，固應追繳沒收或以其財產抵償之，既已退還行賄人，即不能更向行賄人追繳沒收（本院二十五年上字第二二六○號判例參照）。則原判決於理由欄敘明被告等共同收受之賄賂各十萬元，業已退還行賄人，無庸諭知追繳沒收，即無不合。此部分非常上訴意旨執以指摘，容有誤會，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十年七月五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官吳信銘法官徐文亮法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月九日