裁判字號：最高法院90年台非字第209號刑事判決
裁判日期：民國90年07月05日
裁判案由：數罪併罰聲請定其應執行刑
最高法院刑事判決九十年度台非字第二○九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告數罪併罰，有二裁判以上定其應執行之刑案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年四月十七日確定裁定（八十五年度聲字第一三一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原裁定關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又數罪併罰，有二以上裁判，得依刑法第五十一條之規定定應執行刑者，以裁判確定前所犯者為限。此由同法第五十條之規定至為明顯。又按連續犯係基於概括犯意，反覆實施數行為，而犯同一之罪名，為裁判上一罪。因之，連續犯其犯罪行為之一部分雖在前案裁判確定前為之，但連續犯行為終了之日在前案裁判確定後者，即非裁判確定前所犯之罪，則此連續犯所宣告之罪之刑即不得與前案所宣告之刑併合處罰定其應執行之刑（最高法院八十五年度台非字第一一五號判決參照）。本件被告甲○○前因施用毒品及化學合成麻醉藥品，經台灣高雄地方法院於民國八十三年六月三十日以八十三年度訴字第一九三九號判決，對其施用毒品部分處有期徒刑三年二月，褫奪公權二年，對連續非法施用化學合成麻醉藥品部分，處有期徒刑八月，應執行有期徒刑三年八月，褫奪公權二年，於同年七月二十二日確定（以上稱第一案）。嗣被告又因連續販賣毒品及連續非法施用化學合成麻醉藥品，經台灣高等法院高雄分院於八十五年一月二十二日以八十四年度上訴字第二四七三號判決，對連續販賣毒品部分處有期徒刑十二年八月，褫奪公權六年，非法施用化學合成麻醉藥品部分處有期徒刑八月，應執行有期徒刑十三年，褫奪公權六年，於同日確定（以上稱第二案）。惟被告所犯之第二案，連續販賣毒品之犯罪時間係自八十三年七月中旬至八十四年一月上旬止，連續非法吸用化學合成麻醉藥品之犯罪時間係自八十三年十二月一日起至八十四年一月八日止。依上開說明其犯罪時間均在第一案判決確定後，並不符數罪併罰之規定。檢察官誤向台灣高等法院高雄分院聲請定二案之應執行刑，且將第一案被告施用毒品部分之刑罰誤為有期徒刑三年四月。原審法院竟於八十五年四月十七日，將二案四罪（亦將第一案被告施用毒品部分之刑罰誤為有期徒刑三年四月），以裁定定應執行刑有期徒刑十六年四月，褫奪公權六年，並於同日確定。其裁定不但有判決適用法則不當之違法，且有理由矛盾之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按數罪併罰，有二以上裁判，得依刑法第五十一條規定定應執行刑者，以裁判確定前所犯數罪為限，此由同法第五十條之規定自明。又按連續犯係基於概括犯意，反覆實施數行為，而犯同一之罪名，於裁判上以一罪論。因之，連續犯其犯罪行為之一部分雖在前案裁判確定前為之，但其連續犯行終了之日在前案裁判確定後者，即非裁判確定前所犯之罪，則此連續犯所宣告之罪之刑即不得與前案所宣告之刑併合處罰，定其應執行之刑。本件被告甲○○前因施用毒品及非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經台灣高雄地方法院於八十三年六月三十日以八十三年度訴字第一九三九號，分別判處有期徒刑三年二月（原裁定附表誤載為三年四月），褫奪公權二年，有期徒刑八月，定應執行之刑有期徒刑三年八月，褫奪公權二年，並於同年七月二十二日確定。嗣被告又因連續販賣毒品及連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經台灣高等法院高雄分院於八十五年一月二十二日以八十四年度上訴字第二四七三號，分別判處有期徒刑十二年八月、褫奪公權六年，有期徒刑八月，定應執行之刑有期徒刑十三年，褫奪公權六年，並於同日確定。因該後案連續販賣毒品之犯罪時間，係自八十三年七月中旬起，至八十四年一月上旬止，其連續非法吸用化學合成麻醉藥品之犯罪時間，則自八十三年十二月一日起至八十四年一月八日止，有卷附各該刑事判決正本可稽。依上開說明該後案犯罪時間係在前案判決確定之後，應不符裁判確定前犯數罪，應併合處罰之規定。乃原審法院疏未細察，猶依檢察官聲請，裁定定上開四罪之應執行之刑為有期徒刑十六年四月，褫奪公權六年，顯有裁判適用法則不當之違法。上訴人於該裁定確定後提起非常上訴，執以指摘，洵有理由；而原裁定尚非不利於被告，應由本院僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。至前案之施用毒品罪之宣告刑為三年二月，原裁定附表將之載為「三年四月」，固屬有誤。然依刑法第五十一條第五款前段規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，則此項宣告刑之誤載於原裁定所定應執行之刑期，尚不生影響，應無違法可言，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十年七月五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月十日