裁判字號：最高法院90年台上字第4082號刑事判決
裁判日期：民國90年07月05日
裁判案由：妨害自由等
最高法院刑事判決九十年度台上字第四○八二號
上訴人甲○○右上訴人因妨害自由等罪，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月二十日第二審判決（八十七年度上易字第四○六六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一○八○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○常業重利罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即常業重利罪）部分：本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十六年二月二十日起，在台北縣中和市○○路○段○○○號四樓開設名揚工商財務投資公司，經營地下錢莊，以「邱先生」為名，
（00）0000000號電話為聯絡工具，在自由時報刊登工商票貼之廣告以招徠顧客，並於同年四月間乘 游玉芳 、 陳凌 和需款周轉急迫之際，分別貸與新台幣（下同）五十萬元、十萬元，約定游玉芳十二日內須償還六十三萬元， 陳凌和 十天內須償還十三萬元，並要求借款者需簽發連同本利計算同額之支票或提供所有權狀供抵押，藉以獲取與原本顯不相當之重利（游玉芳部分每一萬元年利率達百分之七百九十一分，陳凌和部分每一萬元年利率達百分之一千零九十五），並恃以維生，以之為常業。嗣游玉芳因無法如期償還本息，上訴人另萌恐嚇犯意，於同年五月十二日下午三時許，夥同與其有犯意聯絡之 劉德義 （已判刑確定）及另一名不詳姓名成年男子，前往板橋市○○路○○巷○○○號 游女 所開設之幼稚園，向其催討上開款項，由上訴人對游女恐嚇稱：如不還錢就自己去死或準備捲鋪蓋走路等語，劉德義在場附和助勢，該不詳姓名成年男子則在外把風，致游玉芳心生畏懼，而危害其安全。旋經埋伏之員警當場查獲，扣得如原判決附表所示供犯重利罪所用之物等情。因認第一審判決依數罪併罰之例，分別論處上訴人以乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業及恐嚇罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之；倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。本件據告訴人游玉芳於警訊供稱其係於八十六年（筆錄誤載為八十五年）四月三十日及同年五月七日，先後向上訴人各貸借五十萬元，每次借款均簽發面額三十二萬元、三十一萬元之支票各一紙交付等語，其於偵查中亦稱警訊之供述實在，確向上訴人借款係以十二天為期，計算利息無訛（見偵卷第七頁正、背面、第二十二頁正、背面）；惟就陳凌和如何為週轉應急，向上訴人以重利借貸之情，則始終未置一詞。原判決理由謂上訴人於八十六年四月間，乘陳凌和需款周轉急迫之際，貸與十萬元，約定其十天內須歸還十三萬元之事實，已經告訴人游玉芳於警訊、偵查中指訴甚詳等語，乃資為上訴人此部分犯行之論據，致該部分事實所憑之證據即與卷證不符，其採證自非適法。且依游玉芳上開指訴，其於八十六年四、五月間，計先後向上訴人告貸一百萬元，原判決理由以其上開警、偵訊之指訴為上訴人重利犯罪之論據；然於事實部分則認上訴人僅於八十六年四月間，乘游女急迫，貸以五十萬元，致其事實認定與所採證據不相一致，亦難認為適法。㈡有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決事實認上訴人於八十六年四月間，乘陳凌和需款週轉急迫之際，貸與十萬元，並向其收取重利等情。但陳凌和於偵查中，檢察官訊以「曾否向上訴人借過錢？」時，答稱其不認識上訴人（見偵卷第二十三頁），似徵其並無以重利向上訴人告貸之事實，此項對上訴人有利之證據，原判決未敘明其何以不足採，即遽行論罪，尚嫌理由不備。㈢原判決事實認扣案如附表所示顧客借款聯絡簿等物，均係上訴人供犯重利罪所用之物。然於理由內則以其中編號四之借款本票為借款人借款後所簽發供為借貸之憑證，可供上訴人於貸借之額度內依法求償之語，乃認應不予沒收，致其事實認定與理由之論述，不相一致，而有判決理由矛盾之違法。且第一審判決理由說明附表編號四之借款本票為借款人借款後所簽發供為借貸之憑證，可供上訴人於貸借之額度內依法求償，應不予諭知沒收。然於主文常業重利罪主刑項下，則諭知扣案如附表所示之物均沒收，致其理由之論述與主文之諭知，滋生矛盾，原判決未加糾正，仍予維持，亦非適法。㈣按刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，屬於人民依憲法第十六條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加或變更，即應於審判期日或之前踐行告知之程序；否則如於辯論終結後，逕行以新增或變更之罪名，論處罪刑，即與上開規定不合，亦違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，實已剝奪被告所應享有憲法上正當法律程序之保障，自應認該判決為違法。本件原審於八十八年四月十三日進行審判程序，其筆錄固記載「法官先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名」，而於其下括弧內則註明「詳如起訴書所載」（見原審卷第一四九頁）。但本件檢察官起訴書就上訴人以重利貸款予游玉芳、陳凌和之行為，認係犯刑法第三百四十四條之普通重利罪嫌；原判決論以同法第三百四十五條之常業重利罪刑，却未於審判期日或之前告知此項變更之罪名，其程序之踐行尤與上開告知義務之規定有悖，其判決為違背法令。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人常業重利罪部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即恐嚇罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴恐嚇游玉芳部分，原審係依刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴意旨未敘明係對原判決之一部為之，應認對該不得提起第三審上訴之恐嚇罪亦一併提起上訴，顯為法所不許。此部份上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月十日