裁判字號：臺灣新竹地方法院90年訴字第616號民事判決
裁判日期：民國90年10月31日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣新竹地方法院民事判決九十年度訴字第六一六號
原告甲○○訴訟代理人乙○○被告丙○○訴訟代理人丁○○右當事人間確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主文確認被告對坐落新竹縣○○鄉○○段二一二八、二一五四、二一五六、二一五八、二一五九地號土地，於民國八十三年四月十一日所設定最高限額新台幣壹佰肆拾萬元之抵押債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：新竹縣○○鄉○○段二一二八、二一五四、二一五六、二一五八、二一五九等地號土地五筆（下稱系爭土地）原係原告所有，民國八十三年四月間，原告原擬向被告借款，故提供系爭土地辦理本金最高限額新台幣（下同）一百四十萬元之抵押權設定與被告，存續期間為八十三年四月八日起至八十三年七月七日止，並經新竹縣竹北地政事務所於八十三四月七日以第八六二六號收件，八十三年四月十一日登記在案（下稱系爭抵押權）。於前辦理抵押權設定期間，被告稱擬借款須先開立票據以便於抵押權設定登記完成後即可撥款，原告遂開立一紙票據予被告，詎被告於前條抵押權設定登記完畢後竟提高借款條件，原告無法接受，該抵押借貸即不了了之，原告遂要求被告返還前開票據，並配合塗銷抵押權登記，事隔多年，在原告記憶中本票已當兩造面撕毀或已返還原告，但被告卻一再推託塗銷抵押權之事，而原告系爭土地於八十五年間遭新竹縣湖口鄉農會聲請強制執行，並經拍定在案，而於本院就拍賣價金實施分配時，被告竟提出抵押權設定有關文件及本票影本請求分配，而原告實際上並未向被告借款，是本案抵押債權不存在有請求確認之必要。又執行卷中之切結書，原告未簽名，印章亦非原告所有，並未收到一百十五萬元，另一筆兩百三十五萬元只收到兩百萬，這兩筆錢都是訴外人 范揚淦 要借的，原告並未參與，而一百十五萬元沒簽切結書，兩百三十五萬元有由范揚淦簽切結書等情。並聲明：（一）確認被告於民國八十三年四月十一日於原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號，田地目，面積一二四五平方公尺、二一五四地號，田地目，面積六八八六平方公尺、二一五六地號，面積一０八七平方公尺、二一五八地號，面積，一八三五平方公尺、二一五九地號，面積七九０平方公尺土地上所設定本金最高限額新台幣一百四十萬元之抵押債權不存在。（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：原告確有借款金額一百十五萬元，原告確實有收到這筆錢，原告有開一百十五萬元之本票予被告，本票已遺失，但借據還在，借據已在執行處提出。且一百十五萬元是范揚淦所借，也是范揚淦拿去的，但是用原告上開土地做擔保，兩百三十五萬元亦係范揚淦所借，並用范揚淦之土地做擔保等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查系爭土地確為原告所有，並於八十三年四月十一日由原告提供系爭土地設定登記系爭抵押權予被告，系爭土地嗣經湖口鄉農會聲請拍賣且經拍定在案，業據原告提出土地登記簿謄本為證，且為被告所不爭執，並經本院依職權調閱八十五年度執字第四０一六號執行卷宗查核屬實，自堪信為真實。而原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，則為被告所否認，且據被告向本院執行處聲請參與分配，如不訴請確認則原告主張之權利是否存在無法明確，揆之首開說明，原告提起本件確認之訴，以排除被告行使抵押權之危險，自難謂無即受確認判決之法律上利益。
四、次按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力。抵押權人僅能依設定登記內容行使權利，本件抵押權記登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對抵押權人某丙是否負有債務（最高法院七十年第十八次民事庭會議決議（三）參照）。又最高限額抵押權與一般抵押權不同，最高限額抵押權係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，抵押權人就抵押債權之存在應負舉證責任。查原告主張其為擔保對被告之債務，乃於八十三年四月十一日提供系爭土地設定登記系爭抵押權與被告之事實，為兩造所不爭，復有系爭土地登記簿謄本可稽，自堪信為真實。至原告主張嗣因借款條件未談妥而未向被告借款，被告亦未交付借款，兩造並無任何債權債務關係存在，則為被告所否認，辯稱：原告確有借款一百十五萬元，並確實有收到這筆錢，原告有開一百十五萬元之本票予被告，本票已遺失，但借據還在云云。依據上開說明，本件抵押權人即被告即應就抵押債權之存在負舉證責任。惟被告就系爭抵押權擔保之債權僅提出本票影本為證，無法提出本票之原本以證明其確持有該本票而得享有該票據上權利，且經本院依職權調閱上開執行卷宗，被告於本院執行處聲請參與分配時所提出之切結書，其上雖載有原告甲○○承諾切結貸款金額一百一十五萬元等語，然原告否認有於該切結書上簽名、蓋章，被告對此則無法舉證以實其說，且該切結書上並無債權人之記載，縱認該切結書為真正，亦無法僅憑該切結書即認兩造間之借貸關係有效存在；又原告主張其並未收到一百一十五萬元之款項，被告就此雖提出存摺及取款憑條影本為證，惟亦為原告所否認，且該等存摺、取款憑條，至多亦僅能證明被告有領取款項之事實，尚無從證明被告確有將一百一十五萬元之借款交付予原告，故被告所辯尚不足採。再者，被告於本院審理時曾自承一百一十五萬元之借款係訴外人范揚淦所借，款項亦係范揚淦拿取，僅係以原告所有之系爭土地作為擔保等語（見本院九十年十月十七日言詞辯論筆錄），益足認原告並未取得被告所交付之上開借款款項，原告僅係提供系爭土地為擔保，兩造間就系爭抵押權並無債權存在。此外，被告迄未提出其他證據證明本件抵押債權之存在，則原告主張本件抵押債權不存在，即為可採。
五、綜上，被告既無法證明原告確有向其借得上開款項，則原告起訴請求確認系爭抵押債權不存在，即有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月三十一日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法官林南薰右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官林淑瑜中華民國九十年十月三十一日