裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2034號刑事判決
裁判日期：民國102年08月30日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2034號上訴人即被告 劉世偉 上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第1113號，中華民國102年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第28086號、101年度毒偵字第6833號、第6854號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題。至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第3889號判決意旨參照）。
二、原審判決認上訴人即被告劉世偉前於民國99年間因偽證案件，經臺灣士林地方法院以99年度審訴字第72號刑事判決判處有期徒刑6月確定，經入監執行後，甫於101年2月19日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得非法施用及擅自轉讓，竟仍先後為：㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年10月19日晚間7、8時許，在其位於新北市○○區○○路○○○巷○○號之住處內，以將甲基安非他命粉末置於玻璃球吸食器內，再以火置於其下方燒烤使其產生煙霧而加以吸用之方式，非法施用甲基安非他命1次。嗣於101年10月21日凌晨1時25分許，在新北市○○區○路頭街51巷口為警查獲，並扣得其所有甲基安非他命4包（驗餘淨重共計1.5378公克）、甲基安非他命殘渣袋1只及供施用毒品所用之玻璃球吸食器1組等物（起訴書漏載甲基安非他命殘渣袋及玻璃球吸食器等扣案物品，應予補充），經警採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。㈡復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年10月21日晚間7、8時許，在其上址住處內，以將甲基安非他命粉末置於玻璃球吸食器內，再以火置於其下方燒烤使其產生煙霧而加以吸用之方式，非法施用甲基安非他命1次。㈢又基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意（起訴書原載「基於轉讓第二級毒品之犯意」，業經檢察官於原審時當庭更正），於101年10月23日凌晨1時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，至其友人 蔡宗諺 位於新北市○○區○○路○○號5樓住處樓下，待蔡宗諺上車後，在上開自用小客車內將禁藥甲基安非他命1包無償轉讓予蔡宗諺，嗣於同日凌晨3時45分許，劉世偉駕駛上開車輛，行經在新北市○○區○○路○號時，為警盤查，當場查獲劉世偉持有甲基安非他命3包（驗餘淨重共計1.9566公克）、玻璃球吸食器1組，因而查知上開事實㈡、㈢之犯行。前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理中均坦承不諱（臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第6833號卷（下稱毒偵6833號卷）第4、34頁，臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第6854號卷（下稱毒偵6854號卷）第7、33頁，臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第28086號卷（下稱偵280864號卷）第4-5、49-50頁，原審卷第35、37頁反面-38、40頁），並分別：就前揭犯罪事實㈠部分有：被告於該事實所載時、地為警查獲後所採尿液，經送檢驗結果呈甲基安非他命類陽性反應，有詮昕科技股份有限公司該公司101年11月1日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號1A230428號、原樣編號：C0000000號）、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表（編號代碼：C0000000號）、交通部民用航空局航空醫務中心101年11月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份，現場查獲之扣案物品照片7張等在卷可按（毒偵6833號卷第26頁、第53頁、第49頁、第21-24頁），及扣案甲基安非他命4包（驗餘淨重共計1.5378公克）、甲基安非他命殘渣袋1只、玻璃球吸食器1組等物可資佐證；就前揭犯罪事實㈡部分有：被告於該事實所載時、地為警查獲後所採尿液，經送檢驗結果呈甲基安非他命類陽性反應，有詮昕科技股份有限公司該公司101年11月6日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號1A260193號、原樣編號：I0000000號）、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表（代碼編號：I0000000號）、交通部民用航空局航空醫務中心101年11月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份，現場查獲扣案物品照片11張在卷足憑（毒偵6854號卷第19、48頁、偵28086號卷第
65、34-36頁反面），及扣案甲基安非他命3包（驗餘淨重共計1.9566公克）、供施用毒品所用之玻璃球吸食器1組等物可資佐證；就前揭犯罪事實㈢部分：被告自白核與證人蔡宗諺警詢、偵訊中所為證述相符（偵28086號卷第10、50頁），並有另案於蔡宗諺處所扣得之甲基安非他命1包（毛重
0.53公克，淨重0.35公克）扣案可資佐證。綜上所述，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，而甲基安非他命業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。又按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，於同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法2者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。核被告就前揭犯罪事實㈠、㈡部分所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就前揭犯罪事實㈢部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其施用毒品而持有之行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪；又其轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有如前述所載前案科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品而經觀察、勒戒之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，竟猶不知遠離毒品危害，無視政府反毒政策及宣導，非但自己施用毒品，尚且漠視法令之禁制，轉讓甲基安非他命予案外人蔡宗諺，對於甲基安非他命施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅其個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，其行為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告犯罪後坦承全部犯行，兼衡其施用毒品之動機、持有毒品數量及轉讓毒品數量，暨被告之犯罪動機、目的、手法、智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別就所犯施用第二級毒品罪二罪分別量處有期徒刑3月、3月，並定其應執行有期徒刑5月及諭知易科罰金之折算標準，與所犯明知為禁藥而轉讓罪行處有期徒刑6月，以示懲儆；復敘明：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布施行，於同年月25日生效，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後第50條第1項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後刑法第50條增訂第1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，是上揭條文增訂但書之規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議第1號法律問題及臨時提案結論參照）。從而，經比較修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，關於本案被告所犯上開數罪併合處罰與否，自應適用修正後刑法第50條之規定定之。是被告所犯施用第二級毒品罪部分，屬最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，且均經原審法院處有期徒刑6月以下之刑，符合刑法第41條第1項得易科罰金之規定，爰依修正後刑法第50條第1項前段規定，就被告所犯施用第二級毒品罪部分合併定其應執行之刑，並諭知同上之易科罰金折算標準。至被告所犯轉讓禁藥罪部分，因屬最重本刑為5年以上有期徒刑之刑之罪，不合刑法第41條第1項得易科罰金之規定，依修正後刑法第50條第1項但書第1款之規定，不得併合處罰之，即無庸與其所犯上開施用第二級毒品罪部分合併定執行刑，㈡扣案被告所有之甲基安非他命4包（驗餘淨重共計1.5378公克）、甲基安非他命3包（驗餘淨重共計1.9566公克）及甲基安非他命殘渣袋內之甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又盛裝上開毒品之外包裝袋共計8只，與扣案之玻璃球吸食器2組，均係被告所有供犯本案先後2次施用第二級毒品犯行所用之物，業據其供承在卷（原審卷第38-39頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之，另於蔡宗諺處所扣得之甲基安非他命1包（毛重0.53公克，淨重0.35公克），業經被告轉讓予蔡宗諺，係蔡宗諺另涉違反毒品危害防制條例案件之另案扣案毒品（原審法院102年度簡字第2722號），並非被告因本件轉讓禁藥犯罪遭查扣之物，而不於本件被告所犯之罪宣告沒收等情，核無違誤。
三、本件被告不服原審判決，於102年6月21日提起上訴，其於102年7月16日提出上訴理由狀略稱：其認原審科刑過重，請求改判減輕刑度，其真的知錯了，希望有多點時間陪伴母親，其母親因對其長期操勞、擔憂，把身體搞壞，大腸癌末期又有轉移現象，至今一直和病魔對抗；其犯錯須接受制裁，但困惑入監服刑期間是否會導致其母親病情惡化，甚而服刑完見不到母親，想到此母子就抱著哭泣；其不是逃避不敢面對刑責，但如今身邊這些事情不知該如何選擇，從小其就和母親最親，最依賴母親，無法想像出來見不到母親會怎樣？日子是否能過下去？希望能給其一個機會，其母親身體一天天差了，希望能在她身邊陪伴，不想一輩子遺憾等語。按刑之量定係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院96年度台上字第3855號判決意旨參照）。審酌本件原判決已詳細記載其審酌被告為累犯及科刑之一切情狀之理由，就被告所犯施用第二級毒品罪二罪分別量處有期徒刑3月、3月，並定其應執行有期徒刑5月及諭知易科罰金之折算標準，與所犯明知為禁藥而轉讓罪行處有期徒刑6月，從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。被告所執上揭理由請求改判減輕刑度以陪伴母親身邊等語，尚不足以影響判決量刑刑度之本旨，亦不足以認為原審判決有何不當或違法，核非上開法條規定之上訴應敘述之具體理由。被告復顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，並不足以影響原審判決結果，而構成應予撤銷之具體事由，即與未敘述具體理由無異。揆諸上開說明，本件上訴未敘述具體理由，本院亦無須再命補正，其上訴不合法，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年8月30日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官洪于智法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
轉讓禁藥部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國102年8月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。