裁判字號：臺灣高等法院102年聲再字第388號刑事裁定
裁判日期：民國102年08月30日
裁判案由：證券交易法等
臺灣高等法院刑事裁定102年度聲再字第388號再審聲請人即受判決人 林文郎 選任辯護人 羅豐胤 律師
鄧敏雄 律師 施汎泉 律師上列聲請人因違反證券交易法等案件，對於本院100年度金上更㈠字第2號，中華民國100年6月23日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院95年度訴字第1362號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第17949號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠原確定判決因未發現或漏未注意下列新證據，致生錯誤認定
本案事實，被告亦未及援引，應符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所定再審要件，爰請准予再審：
⒈原確定判決理由欄載稱「證人 林文裕 生前業於94年8月10
日調查局偵訊時證稱：被告係伊之三哥，伊於78年間開設如附表一編號3所示之證券投資帳戶，並於84年將該帳戶借給被告使用迄今，伊有時還會使用該帳戶購買股票，購買的股票為台積電、漢唐，都是長期持有…」、「林文裕委託被告買賣證券，亦有委託買賣證券受託契約、客戶自填徵信資料表、客戶餘額資料查詢單、同意書在卷足憑」，用以推論林文裕之帳戶係屬被告所使用，此攸關林文裕帳戶交易是否納入再審聲請人即原確定判決之被告（以下簡稱被告）林文郎之交易記錄中，顯涉及構成要件之認定。然林文裕從未曾於94年8月10日接受過任何詢問，原確定判決援引為被告有罪判決之依據，足見率斷。又證人林文裕雖於調查時陳稱其證券帳戶為被告所使用，然此實乃因其與被告情同手足，當時林文裕身染重病，不僅罹患肝癌，亦有糖尿病等多項重症，以致無法接受疲勞訊問，被告基於兄弟之情，且認為自身並無不法犯行下，遂提議林文裕不要牽涉此案，好好養病，將所有股票買賣之事情全數由被告來回應，始要求林文裕將所有交易均推由林文郎應對。此觀林文裕雖陳稱其長期投資台積電、漢唐等數檔股票，惟經被告調閱新證據即林文裕之富邦證券 陽明 分公司證券帳戶在查核期間內（91年4月至6月）之成交記錄，不僅買賣股票之種類多達數十檔，且從未有任何台積電、漢唐之買賣成交記錄，與林文裕所陳稱投資情形有別，足徵林文裕之證詞實係考量其身體情況，而配合林文郎之供詞，以達先行脫離偵查程序之目的。
⒉依林文裕開戶資料，並未見有任何授權書足以認定林文裕
有委託被告下單之事實，且林文裕自81年開戶自行買賣股票，其開戶介紹人為 林薇莉 ，亦與被告並無任何關聯。故此關係本案帳戶使用情形認定之書證，原確定判決竟未注意該文書之意義與內容，進而誤認事實，應屬確實之新證據。
⒊依證人即富邦證券陽明分公司營業員 林世松 於93年3月1日
調查處、及原審97年1月2日審理時均證稱：林文裕證券帳戶中之交易，均係其自行下單，並無他人下單之情形。原確定判決僅以證人林世松「不知」林文郎有使用 莊昭瑞 證券帳戶乙節，即率認證人林世松證詞不足採。惟依新證據即莊昭瑞開戶資料所示，莊昭瑞係於富邦證券「仁愛分公司」開戶，而林文裕之證券營業員林世松任職富邦證券「陽明分公司」，並未參與富邦證券「仁愛分公司」之事務，焉可能知悉被告有無使用莊昭瑞之證券帳戶？是原確定判決逕以林世松證稱不知林文郎有使用莊昭瑞證券帳戶為由，認林世松有利於被告之證詞為不可採，顯有未依證據認定事實之違誤。
㈡又原確定判決於認事用法上，顯有偏頗，對於有利於被告之
事證及主張，置而未論，反僅以隻字片語即擬制、推測被告犯行，茲將該事證分述如下：
⒈依據林文裕「集保庫存股票」，可知林文裕買賣之股票，
與被告所使用莊昭瑞帳戶「集保庫存股票」出入頗鉅，顯見林文裕股票投資買賣均係個人決定，絕非被告所操縱。
況被告真欲借林文裕帳戶操縱三洋纖、億泰公司股票，怎可能在該帳戶同時買賣高達24檔股票。蓋實務運作上，如欲使用他人之帳戶，通常會要求人頭戶將帳戶「庫存股票」清空後，始交付使用，則林文裕同時投資24檔股票，實係因其為股票市場之中實戶，買賣均由其個人判斷，與被告無任何關聯。再參諸林文裕富邦銀行客戶提存紀錄單內容，可知林文裕在查核期間內買賣股票之種類眾多，反觀林文裕買賣三洋纖、億泰公司股票比例顯較少於其他檔股票，且買賣股票種類與被告多有不同，顯見林文裕帳戶內股票應為林文裕所買賣。又被告如真有借林文裕帳戶炒作三洋纖、億泰公司股票，怎可能同時買賣多檔個股，增加資金區隔之複雜性。又被告真有保管、使用林文裕帳戶以辦理交割，則林文裕所買賣之股票又如何交割？交易稅、手續費該如何切割？在在顯示被告絕無可能使用林文裕帳戶甚明。
⒉依據證人林世松、 阮建東 、 洪淑芬 、 吳麗雲 之證詞，均指
向林文裕帳戶為其個人所使用，與被告並無關聯，且亦無足認林文裕與被告間有何資金往來關係，實足供相互印證、補強，認定林文裕帳戶非屬被告所使用。況上開證人與被告並無任何親屬關係，何願甘冒偽證罪而為證述，然原確定判決逕將各證據割裂觀察，仍憑主觀臆測，推翻所有證人證述，論斷林文裕帳戶為被告所使用，尚有未當。又林文裕以被告身分接受調查局訊問後，均無以證人身分具結陳述，原審審理中亦無法在林文裕死亡前傳訊到庭接受被告反對詰問，原確定判決卻依刑事訴訟法第159條之3採為證據，反而拒絕證人阮建東、洪淑芬、吳麗雲、 郝允中 、 林雯蘭 等人之結證，就證據調查暨取捨，有違反證據法則之疑慮，嚴重侵害被告之詰問權，自難認適法。
⒊原確定判決以三洋纖公司、億泰公司股票於查核期間成交
量增幅分別達1514%、138.25%，並且該2檔股票指數走勢明顯悖離同類股及大盤指數，振幅亦高於同類股及大盤等，認定被告有連續高價買進以操縱市場之行為。惟上開股票在查核期間成交量增幅，實因「基期過低」所致，非可以率爾認定有操縱市場情事。又本件成交量與股價間並未有絕對正向關連，亦不得以成交量放大，即遽認有影響股價之行為。另各類股每檔股票之走勢、影響股價之因素均不相同，自不得以某檔股票之走勢及價格，與同類股之走勢與價格相類比，即謂投資人有影響股價之行為。況自三洋纖公司股價與同類股、大盤走勢三合一走勢圖，可知三者走勢交纏、大致相符，絕無原確定判決所指背離之情況。再細觀億泰公司股票在查核期間後6個月之價格，較諸查核期間內之價格，漲幅達33.79%，可知被告係合理投資目的下所為交易行為，以億泰公司長期走勢，並無異常背離之處，自不得以查核期間內股票一時價量變化，即謂被告有影響股價之犯行。而查核期間，投資人集團所買進數量僅佔三洋纖股票總成交量27.52%、億泰股票總成交量22.63%，可知除被告集團外，尚有其他投資人同時大量買進，成交量、帳跌幅走勢之背離，均非受被告一人之力所影響，乃全體投資人交易所共同形成，是原確定判決以該2檔股票成交量異常，遽認被告有連續交易犯行，顯有適用經驗法則不當之違法。
⒋被告雖有於收盤前交易之事實，然被告所為交易之數量甚
為微，且可列舉被指拉抬尾盤當日，曾以前盤揭示價、或限價，非以漲停價委託買進之情形，與拉尾盤之犯行迥異。又依原確定判決附表三所列舉影響三洋纖公司股價之期日僅有5天，交易日期亦不連續，交易顯非密接，似無該當連續大量拉抬股價之犯行，此觀三洋纖91年5月20日起至6月14日止，股價由19元下跌至17元，跌幅達10.5%。另在被告被指拉抬尾盤股價期日中，三洋纖公司股票於91年5月20日、5月21日、6月3日股價以「下跌」收盤；億泰公司於91年5月7日、5月20日、5月21日、5月30日、6月4日、6月11日以「平盤」、「下跌」收盤，全然不具拉尾盤以抬高股價之情事。是被告尾盤買進乃係基於平均價格之動機，自不該當證券交易法第155條第1項第4款炒作之構成要件云云。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言（最高法院28年抗字第8號判例意旨參照）。且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。換言之，該「新證據」除須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「新規性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種為聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。
三、經查：關於被告之弟林文裕所有如原確定判決附表一編號3所示證券帳戶於91年4月至6月間所買賣三洋纖與億泰股票，係被告借用林文裕上開帳戶所為買賣乙節，業據原確定判決於理由欄貳、㈣詳予說明所憑證據及理由略以：證人林文裕於調查處時證稱：伊所有上開證券帳戶於84年借給被告使用迄今。該帳戶於上開查核期間內買賣三洋纖、億泰股票，均係被告所為。被告曾匯款550萬元至伊所有銀行帳戶，是被告利用其帳戶買賣股票，伊授權被告使用。伊帳戶內於90年
7月3日轉帳200萬元與被告之情形，伊不清楚，伊在富邦銀行之帳戶及買賣股票交割、匯款事宜，均由被告秘書 洪淑芳 保管、處理等語明確，核與富邦銀行所提供客戶存提紀錄單、存摺類存款取款憑條、存摺類存款存入憑條上確有證人林文裕所承認被告匯入款項至林文裕帳戶之記錄及林文裕帳戶內匯款予被告之記錄一致；且洪淑芳曾代林文裕及被告100萬元以上之交易，亦經富邦商業銀行依防制洗錢交易辦法登記被委託人為「洪淑芳」，有防制洗錢交易備查簿在卷可證；林文裕委託被告買賣證券，亦有委託買賣證券受託契約、客戶自填徵信資料表、客戶餘額資料查詢單、同意書在卷足憑；並有林文裕證券帳戶買賣三洋纖、億泰股票之客戶交易明細表在卷可參。而被告於調查局亦供稱：洪淑芳係伊擔任陽明證券公司董事長任內之秘書，林文裕所有上開證券帳戶，係伊在使用，91年4-6月間林文裕所有該證券帳戶買賣三洋纖、億泰公司之股票，均係伊所為，由伊以電話聯絡營業員下單買賣，林文裕所有上開銀行帳戶與伊之銀行帳戶間有金錢往來之情形，全係伊所為，由伊交代洪淑芳代為調度資金，與林文裕無關，因為伊使用林文裕之證券帳戶買賣股票，所以該交割銀行帳戶內之款項係伊所有資金，遂均由伊自行運用等語，且迄至96年3月5日原審準備程序止之偵查、原審訊問，均一再主張或不爭執林文裕之帳戶都是伊在使用，
91年4-6月間以林文裕所有該證券帳戶所購買之三洋纖、億泰公司股票，均係被告所為等情，亦核與證人林文裕上開證述之情節全然相符，應堪認定事實如上。對照被告所執前開「林文裕之富邦證券陽明分公司證券帳戶在查核期間內（91年4月至6月）之成交記錄」、「林文裕開戶資料」、「莊昭瑞開戶資料」新證據，指摘原確定判決上開認定有誤。惟：①被告在刑事聲請再審狀中並未提出「林文裕開戶資料」之證據資料，以供本院憑考，已不合刑事訴訟法第429條所規範「應附具證據」之法定再審程式。況稽以林文裕於84年間已將其所有上開證券及銀行帳戶借予被告使用，被告當時仍任陽明證券、暨與環球證券合併後之陽明環球證券公司董事長，則林文裕縱僅口頭授權，而無書立授權書，應不影響被告使用該證券帳戶對其旗下員工下單買賣交割；②證人林文裕於調查處既稱：「被告係伊之三哥，伊於78年間開設如附表一編號3所示之證券投資帳戶，並於84年將該帳戶借給被告使用迄今，伊有時還會使用該帳戶購買股票，購買的股票為台積電、漢唐，都是長期持有…」等語，即不必一定在91年4月至6月查核期間內買賣、或庫存之。至其餘購買股票種類多達數十檔，既非本案查核異常之標的，亦無探究何人購買之必要。況若如被告所辯解：因林文裕身染重病，提議林文裕不要牽涉此案，好好養病，將所有股票買賣之事情全數由被告來回應，始要求林文裕將所有交易均推由林文郎應對。則林文裕殊無於調查局應訊時仍強調其購買、長期持有台積電、漢唐等股票，而予明確區分之必要，則上開「林文裕之富邦證券陽明分公司證券帳戶在查核期間內（91年4月至6月）之成交記錄」，亦不足以推翻證人林文裕於原確定判決所採信之證言；③原確定判決乃認定：被告除利用自己開設於如原確定判決附表一編號1-2之富邦證券陽明分公司證券投資帳戶、台証證券民生分公司證券投資帳戶外，再利用其弟弟林文裕所開設於富邦證券陽明分公司之如原確定判決附表一編號3之證券投資帳戶、友人莊昭瑞、 陳麗文 、莊蔡惠淑所開設於富邦證券仁愛分公司之如原確定判決附表一編號4-6等證券投資帳戶，於91年4月14日至6月14日臺灣證券交易所查核之期間，連續委託買賣而相對成交。而所謂「沖洗買賣」，即係在當盤撮合期間內同時或接連以高價委託買進及低價委託賣出股票，此種委託方式，在證券交易所所採「價格優先、時間優先」之電腦撮合原則下，容易產生該盤撮合結果為買進自己或同集團成員委託賣出之股票之相對成交情形，無異於「左手買進、右手賣出」，實際上持有該特定股票之總數並未變動，而在相對成交之下，如以當天該筆交易來計算，不僅沒有獲利，反而需繳納手續費（買進及賣出各計算1次）及證券交易稅（賣方繳納），已違反一般投資常規（蓋同一投資人實無可能在同一時間內既看好該股前景而買進，竟又看壞而賣出），顯不合理，究其所為目的，無非想製造交易活絡的假象，引誘一般散戶投資人介入買賣，使其得以順利拉抬股價甚而俟機出脫獲利。再參酌證人即台証證券營業員 郝允仲 亦曾證稱：被告確有在同一天指示其對三洋纖、億泰同一檔股票又買又賣的情形。被告又買又賣的情形不像是其他上市公司為護盤維持股價的情形，如為護盤維持股價是買了不會賣等語（見原確定判決第16頁第19行起），則證人林世松同時負責被告、林文裕在富邦證券陽明分公司帳券帳戶之全部下單、交割，又豈會對此無所悉、及在查核期間反覆負責交割「大量」相互成交之特定證券帳戶？是雖無積極證據證明證人林世松參與此犯行而予起訴，然其究非在訴訟上毫無利害關係之人，則原確定判決係採認被告、林文裕上開一致之供、證述、暨相符之卷證，而駁斥證人林世松空口有利於被告之證詞，亦無違經驗及論理法則。是「莊昭瑞開戶資料」新證據，縱可認證人林世松不負責莊昭瑞帳戶下單、交割，然證人林世松對在查核期間反覆負責交割「大量」相互成交之特定證券帳戶毫無所悉，已屬可疑。況此究非如一般證券公司下單之電話錄音，可逕證明林文裕證券帳戶係何人下單，故此並不能增加證人林世松上開證詞之可信性，當亦不足以動搖原有罪確定判決之認定。至聲請意旨㈡所指事項，顯係對原確定判決證據取捨之結果、或已說明之事項再行爭執而已，亦難認符合上開「新規性」、「確實性」之要件。綜上，聲請人所舉上開聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，應認為無再審理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國102年8月30日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳明珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官王泰元中華民國102年8月30日