裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1291號刑事判決
裁判日期：民國102年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1291號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張志偉選任辯護人游開雄律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第1140號，中華民國102年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第2605、2606號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號1至5部分暨定應執行刑部分均撤銷。
張志偉所犯如附表編號1至5所示之罪，累犯，各處如附表編號1至5所示之主刑及從刑。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月，扣案之內含第四級毒品 硝西泮 之「貝納頌3合1經典巧克力」參拾貳包（總驗餘淨重938.5535公克，總純質淨重1.8771公克）、販賣毒品所得合計新臺幣壹萬參仟元、電子磅秤壹台、夾鏈袋拾捌包均沒收，扣案之行動電話壹具（含扣案之0000000000號門號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、張志偉前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於民國（下同）98年4月3日已易科罰金執行完畢，竟仍不知悛悔，明知愷他命（又稱K他命）、硝西泮，分別業據行政院公告列為第三級毒品、第四級毒品管制在案，不得販賣、轉讓或持有二十公克以上之，竟先後：
（一）基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命或K他命）之各別犯意，先後於如附表編號1至4所示之時間，先以其持用之0000000000號門號手機與如附表編號1至4所示之成年人 王羽 星聯繫，確認其間交易之毒品種類、價格後，再出面各於如附表編號1至4所示時間、地點及交易經過，分別販賣如附表編號1至4所示之愷他命予 王羽星 施用，並向王羽星收取如附表編號1至4所示之交易價金，而從中牟利。
（二）另基於意圖營利而販賣第四級毒品硝西泮（下稱硝西泮）之犯意，先以其持用之上開0000000000號門號手機與如附表編號5所示之成年人 蕭暐 釗聯繫，確認其間交易之毒品種類、價格後，再出面於如附表編號5所示之時間、地點及交易經過，販賣如附表編號5所示之內含硝西泮之「貝納頌3合1經典巧克力」乙包（淨重約29.34公克，純質淨重約0.0587公克）予 蕭暐釗 施用（按蕭暐釗係委由姓名年籍不詳綽號「 阿林 」之成年男子出面交易），並向「阿林」收取如附表編號5所示之交易價金，而從中牟利。
（三）另基於轉讓愷他命之犯意，於如附表編號6所示之時間、地點，無償轉讓如附表編號6所示之愷他命乙包（重約5至10公克）予成年人 葉祐誠 施用。
（四）嗣於100年5月25日14時30分許，經警持搜索票前往張志偉新北市○○區○○路○○巷○○號8樓之2居處內搜索，扣得張志偉所有之第二級毒品MDMA共256顆（總驗餘淨重71.4393公克，總純質淨重30.1807公克，下稱MDMA，惟已經本院另案100年度訴字第1989號判決宣告沒收銷燬之）、愷他命3包（總驗餘淨重149.1304公克，總純質淨重128.7138公克，惟已經原法院另案100年度訴字第1989號判決宣告沒收銷燬之）、愷他命乙瓶（驗餘淨重0.778公克，純質淨重0.6776公克，惟已經原法院另案100年度訴字第1989號判決宣告沒收銷燬之）、販賣毒品所得現金新臺幣（下同）13000元、電子磅秤乙台及夾鏈袋18包；再於翌（26）日20時40分許，在張志偉上開居處內另扣得張志偉所有之內含硝西泮之「貝納頌3合1經典巧克力」32包（總淨重
938.882公克，總驗餘淨重938.5535公克，總純質淨重1.8771公克），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署核令移轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、審理範圍：本件原判決就附表所示之罪為有罪判決，另就上訴人即被告被訴持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分諭知免訴；檢察官上訴意旨係針對原判決附表1-6有罪判決認原判決量刑過輕提起上訴（見本院卷第17-18頁），被告亦對原判決量處有期徒刑5年6月，以量刑過重為理由提起上訴（見本院卷第19頁及本院準備程序筆錄），是本院審理範圍為附表編號1-6原審判決有罪部分。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。被告張志偉對於其以外之人於審判外陳述之證據能力，於原審及本院準備程序中均陳明不爭執之意旨，本院於審理時提示上開被告以外之人於審判外陳述之筆錄，並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人表示意見，當事人均已知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述之筆錄之證據能力有何異議，依據上開說明，應視為被告、辯護人已有將上開被告以外之人於審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上揭審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且下列引用之審判外陳述皆與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，均得作為證據。
（二）末本案所引後述各項文書、物證，均與本案事實具有自然關聯性，復分屬書證、物證性質，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆堪認有證據能力。
三、實體部分：㈠上開事實之全部犯行，業據被告於原審及本院審理時坦承不
諱，核與證人蕭暐釗於警詢、偵查中證述之情節（見北檢100偵字第11454號卷第66-67頁、68-72頁、81-85頁、北檢100偵字第14920號卷第63-64頁、65-69頁）、證人葉祐誠於警詢、偵查中證述之情節（見北檢100偵字第11454號卷第90-91頁、92-95頁、110-112頁、北檢100偵字第14920號卷第79-80頁、81-84頁）、證人王羽星於警詢、偵查中證述之情節（見北檢100偵字第11454號卷第116-119頁、135-137頁、北檢100偵字第14920號卷第97-100頁），均相符合，復有扣案之搜索扣押筆錄、扣押物品清單各乙份（見北檢100警聲搜字第806號第5-9頁、北檢100偵11454號卷第41-45頁、北檢100偵字第14920號第48-52頁）、監聽錄音譯文乙份（見北檢100聲拘90號卷第20-25頁、北檢100偵字第11454號卷第35-39頁、北檢100偵字第14920號卷第35-39頁）、王羽星監聽錄音譯文乙份（見北檢100聲拘90號卷第39-41頁、北檢100偵字第11454號卷第120-121頁、北檢100偵字第14920號卷第101-102頁）、蕭暐釗監聽錄音譯文乙份（見北檢100聲拘90號卷第54-57頁、北檢100偵字第11454號卷第73-75頁、北檢100偵字第14920號卷第70-72頁）、搜索現場照片12張（見北檢100偵字第11454號卷第52-54頁、北檢100偵字第14920號卷第134-137頁）、交通部民用航空局航空醫務中心101年12月28日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書乙紙（見本院卷第104頁）、本院102年1月3日電話紀錄查詢表乙紙（見本院卷第106頁）可佐，復有扣案之販賣毒品所得現金13000元、電子磅秤乙台、夾鏈袋18包及上開內含硝西泮之「貝納頌3合1經典巧克力」32包（總驗餘淨重938.5535公克，總純質淨重1.8771公克，即平均每包淨重約29.34公克，純質淨重約0.0587公克），在卷可稽，足堪認定。被告上開事實之全部犯行均臻明確，應予依法論科。
四、核被告上開事實附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；上開事實附表編號5所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪；上開事實附表編號6所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有愷他命、硝西泮之低度行為，分別為其持以販賣愷他命、硝西泮之高度行為所吸收，均不另論擬。被告就所犯上開各罪間，其犯意各別，行為不同，應予分論併罰。被告前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於98年4月3日以易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表乙份可佐，其復於5年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告就上開事實附表所示之全部犯行，於偵查中及本院審理時均自白不諱在卷，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。被告就所犯上開事實附表編號1至5所示之犯行，因其所販賣毒品之重量甚微，且其價值亦分別僅有1000元至4000元不等，其犯罪情節輕微，其所犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之罪，被告依累犯規定加重其刑後，縱依上開條例第17條第2項減輕其刑，處以最低刑度即有期徒刑2年7月、1年7月，均仍嫌過重，且被告之年紀尚輕，因一時疏慮而犯本罪，其情均顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，遞減輕其刑，並依法先加後減之。
五、撤銷改判部分：原審就被告所犯附表編號1-5所示之罪，分別量處如原判決附表編號1-5所示之刑，固非無見，惟查，就被告犯附表編號1-5所示之罪，供犯罪所用之門號0000000000號行動電號一支（含SIM卡），於102年8月2日提出本院扣案，有被告辯護人102年8月2日陳報狀可稽，原判決未及審酌上開事項，就此部分以未扣案物處理，尚有未洽。被告上訴請求從輕量刑，檢察官上訴請求從重量刑，惟按量刑輕重屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，不得任意指摘為違法，被告及檢察官上訴雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，爰由本院將原判決關於附表編號1至5部分撤銷改判，其定應執行部分因失所附麗，併予撤銷。爰審酌被告明知愷他命、硝西泮分屬第三、四級毒品，竟為一己私利，即先後販賣愷他命、硝西泮牟利，危害國人健康、社會安全及被告張志偉犯後坦承犯行之態度及被告之品行、智識等一切情狀，分別量處如附表編號1至5所示之刑。上開本院扣案之門號0000000000號行動電話乙具（含SIM卡乙張），與扣案之上開電子磅秤乙台、夾鏈袋18包，均屬被告供上開犯罪所用之物，應與被告因上開販賣毒品所得之現金13000元（即附表編號1至5之交易所得總和），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收之。另扣案之上開內含硝西泮之「貝納頌3合1經典巧克力」32包（總淨重938.882公克，總驗餘淨重938.5535公克，總純質淨重1.8771公克），均為被告因犯如附表編號5所示之罪而擅自持有者，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，均宣告沒收之。至警方另扣案之行動電話壹具（含扣案之0000000000號門號SIM卡乙張）及K盤3個，雖均係被告所有之物，惟因均與被告本件犯行無涉，復均非屬違禁物，自均不得於本件中併予宣告沒入銷燬或沒收之，附此敘明。
六、上訴駁回部分：原審就被告所犯附表編號6所示轉讓第三級毒品罪，量處有期徒刑7月；原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，且量刑輕重屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，不得任意指摘為違法，原審既已詳敘所憑證據與認定之理由，及審酌上述刑法第57條各情狀，予以綜合考量後，科刑如前所述，刑度尚屬妥適，核無不當或違法之情形；被告上訴請求從輕量刑，檢察官上訴請求加重其刑云云，認均無理由，應予駁回。並與撤銷改判部分定應執行有期徒刑5年6月，及如上所述從刑之沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國102年8月30日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官郭豫珍法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國102年9月5日附表：
┌──┬─────┬─────┬──────┬────┐│編號│時間│地點│行為經過│主文│├──┼─────┼─────┼──────┼────┤│1│100年2月11│新北市三重│先以其所有手│販賣第三│││日1時2○○○區○○路50│機（含098992│級毒品，│││（起訴書誤│巷16號14樓│6224號門號SI│累犯，處│││載為21日0│住處樓下門│M卡乙張）與│有期徒刑│││時26分）後│口│王羽星聯繫確│壹年陸月│││某時許││認交易毒品之│，扣案之│││││種類、價格後│販賣毒品│││││，再以新臺幣│所得新臺│││││（下同）2000│幣貳仟元│││││元之價格出面│、電子磅│││││販賣K他命乙│秤壹台、│││││包(重約5公│夾鏈袋拾│││││克）予王羽星│捌包均沒│││││施用，並向王│收，扣案│││││羽星收取現金│之門號│││││2000元（即起│00000000│││││訴書附表編號│24行動電│││││3）│話壹具（││││││含SIM卡││││││壹張）沒││││││收││││││。│├──┼─────┼─────┼──────┼────┤│2│100年2月11│新北市三重│先以其所有手│販賣第三│││日7時5○○○區○○路50│機（含098992│級毒品，│││後某時許│巷16號14樓│6224號門號SI│累犯，處││││住處樓下門│M卡乙張）與│有期徒刑││││口│王羽星聯繫確│壹年捌月│││││認交易毒品之│，扣案之│││││種類、價格後│販賣毒品│││││，再出面以40│所得新臺│││││00元之價格販│幣肆仟元│││││賣K他命乙包│、電子磅│││││（重約10公克│秤壹台、│││││）予王羽星施│夾鏈袋拾│││││用，並向王羽│捌包均沒│││││星收取現金40│收，扣案│││││00元（即起訴│之門號09│││││書附表編號1│899262行│││││）│動電話壹││││││具（含門││││││號SIM卡││││││壹張）沒││││││收。│├──┼─────┼─────┼──────┼────┤│3│100年2月14│新北市三重│先以其所有手│販賣第三│││日1時4○○○區○○路50│機（含098992│級毒品，│││後某時許│巷16號14樓│6224號門號SI│累犯，處││││住處樓下門│M卡乙張）與│有期徒刑││││口│王羽星聯繫確│壹年陸月│││││認交易毒品之│，扣案之│││││種類、價格後│販賣毒品│││││，再出面以20│所得新臺│││││00元之價格販│幣貳仟元│││││賣K他命乙包│、電子磅│││││（重約5公克│秤壹台、│││││）予王羽星施│夾鏈袋拾│││││用，並向王羽│捌包均沒│││││星收取現金20│收，扣案│││││00元（即起訴│之門號│││││書附表編號2│00000000│││││）│24號行動││││││電話壹具││││││（含SIM││││││卡壹張）││││││沒收。│├──┼─────┼─────┼──────┼────┤│4│100年2月24│新北市三重│先以其所有手│販賣第三│││日1時○○○區○○路50│機（含098992│級毒品，│││後某時許│巷16號14樓│6224號門號SI│累犯，處││││住處樓下門│M卡乙張）與│有期徒刑││││口│王羽星聯繫確│壹年捌月│││││認交易毒品之│，扣案之│││││種類、價格後│販賣毒品│││││，再出面以40│所得新臺│││││00元之價格販│幣肆仟元│││││賣K他命乙包│、電子磅│││││（重約10公克│秤壹台、│││││）予王羽星施│夾鏈袋拾│││││用，並向王羽│捌包均沒│││││星收取現金40│收，扣案│││││00元│之門號09││││││00000000││││││號行動電││││││話壹具（││││││含SIM卡││││││壹張）沒││││││收。│├──┼─────┼─────┼──────┼────┤│5│100年2月│新北市三重│先以其所有手│販賣第四│││25日21○○○區○○路50│機（含098992│級毒品，││││巷16號14樓│6224號門號SI│累犯，處│││││M卡乙張）與│有期徒刑│││││蕭暐釗聯繫確│拾壹月，│││││認交易毒品之│扣案之內│││││種類、價格後│含第四級│││││，再出面以10│毒品硝西│││││00元之價格販│泮之「貝│││││賣內含第四級│納頌3合│││││毒品硝西泮之│1經典巧│││││「貝納頌3合│克力」叁│││││1經典巧克力│拾貳包（│││││」乙包予蕭暐│總驗餘淨│││││釗（按蕭暐釗│重938.55│││││係委由姓名年│35公克，│││││籍不詳綽號「│總純質淨│││││阿林」之成年│重1.8771│││││男子出面交易│公克）、│││││)，並向「阿│販賣毒品│││││林」收取現金│所得新臺│││││1000元（即起│幣壹仟元│││││訴書附表編號│、電子磅│││││6）│秤壹台、││││││夾鏈袋拾││││││捌包均沒││││││收，扣案││││││之門號09││││││00000000││││││號行動電││││││話壹具（││││││含SIM卡││││││壹張）沒││││││收。│├──┼─────┼─────┼──────┼────┤│6│100年5月16│新北市三重│無償轉讓K他│轉讓第三│││日至18○○○區○○街24│命乙包（重約│級毒品，│││之某日│5巷30號3樓│5公克至10公│累犯，處││││葉祐誠住處│克)予葉祐誠│有期徒刑│││││施用（即起訴│柒月。│││││書附表編號5││││││）││└──┴─────┴─────┴──────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。