裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1052號刑事判決
裁判日期：民國101年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1052號上訴人即被告 洪驊辰 選任辯護人 林辰彥 律師
謝玉玲 律師 周耿德 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第1159號，中華民國101年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第20963號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於洪驊辰部分撤銷。
洪驊辰販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案HTC廠牌行動電話壹支（含SIM卡，門號0000000000號），沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、洪驊辰明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國（下同）100年7月16日23時23分許，以其所持用門號0000000000號之行動電話接獲由 林媺琪 以門號0000000000號行動電話來電，表示欲購買毒品愷他命後，雙方約定在臺北市中正區西門町見面交易，洪驊辰先後於同日23時56分許及同年月17日0時8分許，以其上開門號之行動電話與林媺琪確認所在位置並告知其已到達，隨即雙方於臺北市中正區西門町見面，洪驊辰即將數量不詳之愷他命1包交付與林媺琪，並向林媺琪收取新臺幣（下同）2,000元之價金（未扣案）。
然因洪驊辰所持用之上揭門號業經臺灣臺北地方法院核准進行通訊監察，而為警於監聽過程中獲悉上情，嗣於同年10月
4日持搜索票於洪驊辰住處中實施搜索，並扣得洪驊辰所有供犯罪所用之HTC廠牌行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000）。
二、案經臺北市政府警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人林媺琪於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告復未釋明有何顯不可信之情況；且經原審審判期日傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則其等於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人林媺琪於警詢時之指述內容，與審判中所證大致相符，僅詳略有別，並無實質上之差異，警詢中所為之陳述，難謂具有較可信之特別情形、且為證明犯罪事實存否所必要者，即與上開規定不合，而無證據能力。
三、本判決所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告洪驊辰及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第66頁正、背面），且迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌相關證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告洪驊辰矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：案發之7月16日去找證人林媺琪，是因她有在賣仿冒的 包包 ，伊只是拿包包的尾款給她，而警察並未搜到任何相關犯罪工具，且證人林媺琪與伊有感情因素，也有可能因為在警察局害怕而被警察誤導辦案云云；被告洪驊辰之辯護人辯護意旨略以：本件之通聯譯文中雙方並未明確提及交易毒品之種類、數量及價錢，且證人林媺琪於警詢、原審之證述前後不一，充滿瑕疵且有誣陷之動機，不足採信，自不得於欠缺其他販賣毒品所必須之「分裝袋」、「分裝杓」、「電子磅秤」及「毒品愷他命」等補強證據下，遽以推認被告罪刑云云。
二、經查：
（一）證人林媺琪係透過綽號「 馬六 」介紹認識綽號「 阿飛 」之人，於100年7月16日23時23分許以門號0000000000號行動電話撥打至「阿飛」之門號0000000000號之行動電話，表示欲購買第三級毒品愷他命，通話內容中說及：「有沒有那個？」等語，就是問有沒有毒品的意思，後雙方約定在臺北市中正區西門町見面，交易的數量、價錢就如之前筆錄所回答等情（見原審卷第109頁背面至第110頁），業經證人林媺琪於原審審理時證述綦詳（見原審卷第110至111頁）；核與證人林媺琪於檢察官訊問時結證稱：伊於警詢時表示曾於100年7月間向被告洪驊辰購買過毒品，係由伊打電話給被告洪驊辰後，相約在臺北市西門町，以2,000元向被告洪驊辰購得愷他命1包，100年7月16日那次有完成交易，當時是一手交錢一手交貨等語相符（見偵查卷第
180至189頁、第366頁）。又被告洪驊辰於100年7月16日23時23分35秒、23時56分33秒及同年月17日0時8分14秒以門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之證人林媺琪通話內容，業經原審當庭勘驗結果如附件所示，有原審101年1月19日審判筆錄在卷足稽（見原審卷第112頁背面至第113頁），且被告洪驊辰於原審時亦供稱：其綽號為「阿飛」、上開錄音內容中確實為其本人與證人林媺琪之對話，於100年7月17日有和證人林媺琪見面等語明確（見原審卷第119頁背面至第120頁）。衡以上開譯文及證人林媺琪上開證述之內容，對照被告洪驊辰之供詞詳加勾稽，證人林媺琪前揭所證核與附件之通話譯文內容大致相符，而被告洪驊辰亦供承有於上開時地與證人林媺琪見面，足認證人林媺琪上開證述之內容，應非虛妄，堪以採信。至被告洪驊辰及其辯護人所指證人林媺琪於原審時曾表示於警詢時遭受類似恐嚇等不當訊問，且與原審所證不同云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或與被告之自白相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為之細節方面，證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例亦同此意旨）。查證人林媺琪曾於100年7月間向被告洪驊辰購買過毒品，係由伊打電話給被告洪驊辰後，相約在臺北市西門町，以2,000元向被告洪驊辰購得愷他命1包，100年7月16日那次有完成交易，當時是一手交錢一手交貨等主要犯罪之事實，業於檢察官訊問時及原審審理時證述如前明確，業如前述。又證人林媺琪於警詢時之指述內容，與原審時所證大致相符，僅詳略有別，並無實質上之差異，被告及其辯護人復爭執證人林媺琪於警詢時指述內容之可信性與任意性，乃不採為被告洪驊辰本案犯罪之證據而認定無證據能力乙節，亦如上述。是證人林媺琪就關於販賣毒品以外諸如買賣仿冒包包及與被告 洪驊辰間 之恩怨嫌隙等細節陳述之差異，要與被告洪驊辰是否成立販賣第三級毒品罪之判斷無關。綜此，被告洪驊辰於100年7月16日23時23分許所持用門號0000000000號之行動電話接獲由證人林媺琪以門號0000000000號行動電話來電，表示欲購買毒品愷他命後，雙方約定在臺北市中正區西門町見面，被告洪驊辰並於同日23時56分許再以上開行動電話詢問證人林媺琪確切所在位置，經證人林媺琪告知後，被告洪驊辰復於同年月17日0時8分許，以上開行動電話告知其已到達，隨即雙方於臺北市中正區西門町見面，並談妥交易毒品之數量、價格後，被告洪驊辰將愷他命1包交付與證人林媺琪，並向證人林媺琪收取2,000元之價金等事實無訛甚明。被告洪驊辰及其辯護人徒以前詞，率爾遽認證人林媺琪前揭所證全無足取，要屬無據。
（二）被告洪驊辰及其辯護人雖另以證人林媺琪係伊女朋友 蕭慧燕 之高職同學，係因蕭慧燕關係方認識，約在100年5、6月間，證人林媺琪至伊租屋處，躺在伊與女友的床上，以勾引的眼神看著伊，遭伊以嚴厲的語氣要求離開，證人林媺琪可能因此懷恨在心而誣陷 伊云云 置辯。然查，證人林媺琪於原審時雖證稱：伊與證人蕭慧燕為同學關係，然非因證人蕭慧燕關係而認識被告洪驊辰，且否認曾至被告洪驊辰之住處，有何被告洪驊辰上開所稱行為等語（見原審卷第112頁至114頁）；證人蕭慧燕於原審時則證稱：伊曾介紹被告洪驊辰與證人林媺琪認識，99年年底至100年4、5月間，證人林媺琪曾有4、5次到伊與被告洪驊辰之住處聊天或喝酒，證人林媺琪會待比較晚，都是由被告洪驊辰請其離開，有時候證人林媺琪沒有要離開，雙方會有點口角，最後一次是發生在100年4、5月間等語（見原審卷第114頁背面至116頁）；證人 李鎧丞 亦於原審時證稱：於99年間曾在被告洪驊辰家中看過證人林媺琪等語（見原審卷第117頁）。準此，證人林媺琪就認識被告洪驊辰之緣由，及有無到過被告洪驊辰家中部分之證述，雖與證人蕭慧燕、李鎧丞所證相左，然衡以證人蕭慧燕、李鎧丞均為被告洪驊辰之友人，證人蕭慧燕更係被告洪驊辰之女友，彼此關係緊密，其等之證詞，不無偏頗被告洪驊辰之虞，是否真實並非無疑。況縱認證人林媺琪就此部分事實之證詞有所隱瞞，亦即證人林媺琪確實曾多次到被告洪驊辰之住處聊天而有私交，更可說明何以證人林媺琪對於實際交付毒品之人，僅避重就輕表示，是綽號「阿飛」之人與其通話，而無法指認是否為被告洪驊辰本人。 再衡 以販賣毒品乃重罪，倘非有何深仇大恨，豈有甘冒偽證罪之重典而故意羅織罪名使人入重罪之可能。佐以被告洪驊辰於警詢時第一次被問及與證人林媺琪有無恩怨時，乃稱：朋友關係，並無任何怨仇或其他財務糾紛等語（見偵查卷第69頁），直到警方表示證人林媺琪指稱向其購買毒品時，始改辯稱與證人林媺琪有上開紛爭。又觀諸附件之通訊監察錄音內容中被告洪驊辰與證人林媺琪間之對話語氣，如同熟識朋友般之輕鬆、自在，可見兩人關係十分良好、熟識，則被告洪驊辰辯稱與證人林媺琪有素怨，實難採信。況縱然被告洪驊辰與證人林媺琪確曾因前開情事而有口角，然衡以該爭執並非嚴重，此由證人蕭慧燕證稱：上開口角後，被告洪驊辰與證人林媺琪沒有吵的很兇，不至於不跟證人林媺琪買包包等語（見原審卷第116頁），足證雙方既未有嚴重之爭執，尚且得買賣包包，足見彼此之關係並非惡劣，證人林媺琪豈有甘冒偽證罪重典之風險，故意誣陷被告洪驊辰之可能？再者，果若證人林媺琪真要虛詞構陷被告洪驊辰，自可明確指認被告洪驊辰即為交付毒品之人，何以捨此不為，而仍於原審一再避重就輕表示，是與綽號「阿飛」之人交易，而不確定是否即為被告洪驊辰本人？是被告洪驊辰及其辯護人所指證人林媺琪有誣陷之動機，辯稱其證詞不可採等上情，洵非可採。
（三）至被告洪驊辰另辯以：附件之通話內容係因伊向證人林媺琪買包包，當天只是拿包包的尾款還證人林媺琪而已云云。惟查，上開通話內容係在聯絡交易毒品與買包包無涉等情，業據證人林媺琪證述無訛（見原審卷第112頁）。復觀諸該通話內容中無一談及包包或尾款等語，反倒是當證人林媺琪問及：「有沒有那個？」，被告洪驊辰立即回答：「喔。我知道啊！好啊，那我順便叫..叫我朋友過去，
OK啊，沒問題，你們幾個人啊？」等前後語意不明之語，證人林媺琪復表示：「聽不懂」，被告洪驊辰遂稱：「你們幾個人？我聽得懂啦！你們幾個人？」、「好，我大概了解，OKOK。」、「對啊，你們就是要吃東西啊，對不對？」等語，衡以被告洪驊辰上開對話用詞含糊不清，甚至連與之對話的證人林媺琪都不解其意，實與一般正常日常對話有所不同，益徵證人林媺琪證稱該通話內容係聯絡交易毒品乙節較為可信，被告洪驊辰上開所辯核與證人林媺琪所述不符，且與一般經驗法則及事理常情相違，要無足採。又被告洪驊辰之辯護人雖以本件被告遭逮捕時並未查獲或扣得任何毒品愷他命、分裝器及磅秤等證物，本於「罪疑惟輕」之證據法則，自應為有利於被告之認定等前詞為辯護。然查，本件被告洪驊辰被查獲時，雖未扣得任何毒品愷他命或毒品分裝之工具，惟被告並非於交易當場或分裝毒品時被查獲，是警方因採證關係未能扣得毒品或分裝毒品之工具，尚與常理無違。況有無查獲毒品或分裝工具亦非構成販賣毒品罪之必要條件，而證人林媺琪證述其平常沒有施用毒品，係於100年7、8月時才有施用毒品愷他命之惡習等情（見偵查卷第183頁），亦有臺北市政府警察局100年10月27日北市 警刑大 二字第10033105600號函暨該局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（結果呈Ketamine、NorKetamine陽性反應）、結文影本各1紙在卷可佐（見偵查卷第314至317頁），核與證人林媺琪證述其向被告洪驊辰購買愷他命之時間相符，益徵證人林媺琪前揭所證並非子虛。況以，衡諸買賣毒品涉犯刑罰重罪，買賣雙方未於電話中明確談論交易毒品數量、價錢，乃屬常態，自難僅以被告洪驊辰與證人林媺琪之通話內容中未明確論及交易毒品數量、價錢，及因本件並無於被告洪驊辰處查獲毒品愷他命或毒品分裝工具等，即為有利被告洪驊辰之認定。何況，本件只認定被告販賣一次，並未認定被告連續販賣，則於被告販賣一次毒品完成後，未再查獲相關毒品或分裝工具等，並未違背常理。
（四）末按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品遭查獲後，除非向訴追機關供出其販入及販出時之價格，否則司法機關恆難探知販入及販出價格，況毒品之黑市價格常因查緝毒品之寬嚴不同、販賣之人為大盤商、中盤商、小盤商而有不同，且販賣之人摻入雜質比例、買入者買入之數量，甚至販賣者與買入者之交情，亦影響毒品之販入及販出價格（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨、88年度台上字第2398號判決意旨參照）。且查販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且愷他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告洪驊辰雖未自白，而無法查得其購入毒品之成本，惟其願甘冒重刑而為販賣毒品之犯行，足認有利可圖，其主觀上有營利之意圖昭昭明甚，亦堪認定。
（五）綜上所述，被告洪驊辰意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證已臻明確，被告洪驊辰及其辯護人所辯前詞，無非畏罪卸責之詞，難以採信，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。至被告洪驊辰及其辯護人聲請傳喚證人林媺娸及 詹曉姍 ，調查案發當天被告洪驊辰是交付包包尾款等情，既經原審及本院認定被告洪驊辰確有上開犯行如前綦詳，且所聲請傳喚之證人林媺琪、詹曉姍，業據證人林媺琪於原審時證稱：跟包包沒有關係等語明確（見原審卷第112頁），均不足為被告有利之認定，應認並無調查之必要，併此敘明。
三、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法持有及販賣。核被告洪驊辰所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗販賣者，亦有中、小之分，或互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告洪驊辰販賣愷他命1次之犯行，固屬不當，然考量被告洪驊辰販賣愷他命之對象只1人，次數僅1次，及販賣所得僅2,000元，扣掉成本，更屬微利，就該次犯罪情節觀之，係貪圖蠅利，鋌而走險，情節較諸長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販差異自大；又涉犯販賣愷他命之最低法定刑度為5年以上有期徒刑，因認本件科處最低刑度猶嫌過重，實屬情輕而法重，尚有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
四、原判決認被告洪驊辰販賣第三級毒品罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告固未坦認犯罪，然酌以被告犯情，販賣愷他命之對象只1人，次數僅1次，及販賣所得非多，而應適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，已如前述，原審未予斟酌適用，即有未合。被告上訴猶執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由。惟原判決關於被告洪驊辰販賣第三級毒品部分既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告洪驊辰正值青年，不思以正當方式謀生，無視政府禁絕毒品之嚴令，竟肆意販賣毒品，助長毒品流通之風，嚴重危害國民健康與社會安定，犯後猶矢口否認犯行，並執前揭不合理之辯詞圖卸，足見其心存僥倖，未見悔意，難認犯後態度良好，復審酌其販賣之數量非鉅，所得非多，所生危害較輕，以及其犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。
五、又扣案HTC廠牌行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000號），為被告洪驊辰所有，供與證人林媺琪聯絡之用，業經被告洪驊辰於原審供明在卷，核屬被告洪驊辰所有，供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。又未扣案被告洪驊辰販賣毒品愷他命所得2,000元，為被告洪驊辰因上述犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應依同條項後段之規定，諭知以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第59條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國101年7月25日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳珮茹中華民國101年7月25日附件：
一、通話時間：100年7月16日23時23分35秒（A：0000000000
B：0000000000）
A：喂。
B：在哪？
A：是你在哪吧！
B：我在西門町啊！
A：西門町？
B：嗯。
A：喔，好啊，那大概...待會過去，你...。
B：ㄟ...。
A：你上次那地方嗎？
B：啊？
A：上次那地方嗎？
B：對啊，那附近啊，有沒有那個？
A：喔，我知道啊！好啊，那我順便叫..叫我朋友過去，OK啊，沒問題，你們幾個人啊？
B：聽不懂！
A：你們幾個人？我聽得懂啦！你們幾個人？
B：兩個人啊。
A：好，我大概了解，OKOK。
B：跟之前不一樣咩。
A：我知道咩。
B：喔，好啦好啦。
A：對啊，你們就是要吃東西啊，對不對？
B：好啦好啦！
A：OKOK，那我到那邊再打給你好了。
B：嗯。
二、通話時間：100年7月16日23時56分33秒（A：0000000000
B：0000000000）
A：喂。
B：出門了嗎？
A：...哪邊？
B：啊？
A：你在哪邊？
B：你要問幾遍？
A：哪邊啊？的哪邊的哪邊的哪邊？
B：西門町。
A：的哪邊？
B：的哪邊？
A：嘿。
B：鴨肉扁。
A：好，那我大概10分鐘到，你要...（收訊不佳）因為我待會...（無法辨識）。
B：好好。
A：好，bye。
三、通話時間：100年7月17日0時8分14秒（A：0000000000
B：0000000000）
B：喂。
A：哈囉，我到了到了，下來下來下來。
B：好，byebye。
A：bye。附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。