裁判字號：臺灣臺南地方法院96年勞訴字第27號民事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：給付退休金
臺灣臺南地方法院民事判決96年度勞訴字第27號原告丁○○訴訟代理人 王叡齡 律師被告蕾斯瑪工業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人鄭淑子律師上列當事人間請求給付退休金事件，經本院於民國98年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰參拾參萬伍仟陸佰元，及自民國九十六年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新臺幣壹萬參仟伍佰元，原告負擔新臺幣貳萬柒仟零壹元。
本判決於原告以新臺幣肆拾肆萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告如為原告提供新台幣壹佰參拾參萬伍仟陸佰元為擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）原告自民國（下同）67年起即在被告法定代理人丙○○所經營之進益機器廠有限公司（以下簡稱為進益公司）任職，並於69年9月19日進入由進益公司所更名並同由丙○○所經營之 旭清 工業股份有限公司（以下簡稱旭清公司）任職，並加入勞保；90年再轉入丙○○所經營之蕾斯瑪工業股份有限公司（以下簡稱被告）任職。96年4月間，原告認為年齡及年資均已符合勞動基準法之規定，所以提出退休申請書，被告應允後，原告才自工作崗位離開，嗣原告請求給付退休金，但被告竟以原告在公司任職僅6年，不符合勞動基準法退休之規定拒絕給予原告退休金。然進益公司、旭清公司及被告均是同一僱主即丙○○所經營者，且旭清公司與被告間具有事業單位改組、轉讓之關係存在，原告之工作年資應合併計算，已符合退休規定之年資，故原告爰依法提起本訴。
（二）對被告抗辯之陳述：
（１）旭清公司與被告具同一法人人格，且有改組或轉讓之關係，則原告年資可合併計算。
①從被告所製作之網路資料可知，不論係「進益公司」、「
旭清公司」及被告均係由同一雇主即被告法定代理人丙○○所經營。再自三家公司所支付薪資之資料可知，70年進益公司和71年旭清公司的薪資單格式，日薪、工號及應和勞保數額等均相同，甚至連表單和筆跡亦相同。90年5、6、7月更名後之旭清公司個人薪資條和被告薪資條不論格式、部門代號、員工編號、底薪、職務津貼、浮動津貼、全勤津貼、勞保費、福利金及健保費亦均一致。另觀原告87年所取得之「個人薪資條」，87年1月、2月原告均尚在旭清公司任職，但均以被告名義發放薪資。
②70年間，原告各類所得扣繳暨免扣繳憑單之扣繳單位為旭
清公司，負責人亦為丙○○，此為橡皮戳記，並非如右上角扣繳單位是用寫的（且亦是寫丙○○），若書寫尚有筆誤之可能，刻好的印章不論是橡皮或其它材質，沒有理由會誤載。而事實上以丙○○為扣繳負責人戳記是圓型而非長條型。
③據原告之勞保投保資料表可知，原告自69年9月19日起即
由旭清公司加保，直至90年6月30日退保，其投保薪資為新台幣（下同）42,000元，而90年7月2日即改由被告公司加保，其投保薪資亦是42,000元。而對於在同一工作地點、工作內容相同之不同名稱事業單位，應認為是受僱於同一事業。且旭清公司未對原告為任何資遣行為，故告與旭清公司應具同一性。
④原告於67年l月進入進益公司服務，其扣繳義務人章上載
明之電話為「(00)0000000」，而被告及旭清公司亦均承襲以「(00)0000000」為公司之聯絡電話。另據變更登記事項卡，該公司亦僅有「 葉壽宗 」、「丙○○」兩兄弟擔任股東，登記出資額亦同為350萬元，且丙○○更擔任「經理人」，故丙○○為實際負責人無誤。且被告所印製信封上另有「進益製鞋機」之名；再進益公司、旭清公司及被告主要營業事業均為「製鞋機製造加工買賣」相同。
⑤據原告於96年7月8日所拍攝之照片可知，被告和旭清公司
雖然登記地址一為安平路592號，一為安平路598號，但是實際上在鐵皮屋之廠上將「蕾斯瑪」和「旭清」並列;而門口上一邊是「旭清工業股份有限公司」，一邊是「台南市○○路○○○號」，而此二招牌之材質均相同且分立於門前。而安平路592號適為被告之登記地址。另被告向其客戶所為之「聲明啟事」中提及「所有」旭清、蕾斯瑪、進益公司之名號皆屬進益機械創始人丙○○先生所有，他人不得冒用…」，且其上之傳真機號碼亦為「0000000」，而辦公室在「安北路89號」即為進益公司之登記地址。另被告在2004年6月20日發送給客戶之資料上載明不論是「進益」(改名為)「旭清公司」及(重新更名為)「蕾斯瑪工業股份有限公司」均是由被告之法定代理人所經營·其敘述之理由乃是「所註冊商標一直沿用至今」、「各項專利」、「原電話、傳真號碼、廠址皆不變，辦公室設於台南市○○區○○路○○號」(即被告法定代理人登記於進益公司之地址)而該資料其上之公司及負責人印文皆與被告提出之退休金申請書上印文相同，故可知三家公司負責人均同為被告法定代理人丙○○。
⑥觀證人乙○○於96年12月4日之證詞可知，其等員工由「
旭清公司」轉至被告任職時，被告法定代理人確有同意由被告概括承受原告在前一公司之年資，故原告實已經由被告依勞動基準法第20條而承認前後併計之工作年資。
（２）原告係自請退休，而非遭被告公司以無故曠職為由終止契約。
①96年4月間，被告法定代理人表示希望原告自副廠長一職
退休並會依法給付退休金，原告認為年齡及年資均已符合勞動基準法之規定，所以提出退休申請書並交予訴外人侯秀珠，被告應允後，原告才自工作崗位離開。被告在96年
4月26日之後未曾通知原告已因「無故曠職多日」而遭終止勞動契約。
②被告以原告於96年5月7日到公司領取4月份之薪資，且原
告在該現金支出傳票上有簽名具領薪資一事，反指原告有遭到被告終止勞動契約，實屬無稽。蓋原告退休前工作到4月26日，當然4月份薪資衹能領到26日。而原告具領薪資時，據被告主張已遲至同年5月7日，早逾被告所謂曠職天數，故當時若被告有終止與原告間之勞動契約之意思表示，自應以書面令原告具領，作為意思之表示。但被告卻僅提出薪資簽收證明，並未能提出任何有關終止勞動契約公文簽收之證明，益證被告並無依勞動基準法第12條第1項第6款之規定，為終止兩造間勞動契約之意思表示。
③原告現年52歲，以臺灣目前製鞋機器業而言，並無較被告
更佳之工作處所，且原告近年來亦被派駐在大陸工作;縱使有中年轉業之必要，也會影響到原告多年來的退休金或資遣費。因此，原告實無無故曠職理由。縱使原告有無故曠職之情形，被告亦僅有得不經預告終止勞動契約之權利。惟被告於5月7日卻無任何終止勞動契約之意思表示，故可知原告並未遭到被告以連續曠職為理由而終止勞動契約。原告既然不上班，被告亦無終止與原告間之勞動契約，其理由無非係被告同意原告退休。況依原告所提出之退休申請書，及被告「勞工退休金給付通知書」予原告填寫基本資料一事，足證被告同意原告退休。
④被告主張原告曠職日為4月27日、4月30日、5月2日、3日
及4日。5、6日為週六、日，故而在965月7日才公告之，更顯見其係臨訟杜撰及為配合原告曾在965月7日去支領薪津一情。蓋依上開主張所示已是連續曠職5天，若果是3日，則早在5月3日即已屆滿公告之，又豈會拖至96年5月7日才開除。又公司以匯款方式將薪資匯入原告之帳戶之原因乃是因為原告均在大陸廠工作，故無法回台灣向被告公司具領，而95年5月7日原告已在台灣，故直接到被告公司具領，而無庸匯款，此實與開除與否無涉。
（３）原告得請求之退休前6個月之平均月薪係75,000元，而非僅為扣繳憑單上之月薪38,500元。
①被告公司之薪津匯款部分，可分為公司匯款部分以及丙○
○匯兩部分。如原告95年9月薪資被告匯款29,000元，而丙○○匯款24,224元；95年10月除被告匯款外，更另有丙○○匯款17,640元;同年12月亦是丙○○匯24,000元，被告匯29,224元，其目的乃是為規避投保薪資偏低的作法。
因此，原告起訴主張退休前6個月之平約薪資為89,500元，若果除96年2月、3月及95年10月之機票津貼，則其月平均薪資亦有75,000元。
②根據原告所提出郵政儲金簿明細表可知，早在95年6月5日
前，以被告公司名義存匯入之金額為53,000元之多，嗣後
95年8月才有分由被告公司及丙○○名義存匯入之款項。③如以原告扣繳憑單並未申報達75,000元，而認原告有享權
利而未盡義務之情，實非原告之初衷。蓋扣繳憑單乃是被告所製發者，並非原告要求被告高薪低報，而純粹是被告為閃避繳付勞保雇主負擔額部分及日後退休金給付責任。
（三）原告既已符合退休之規定，被告自應給付退休金，為此，爰依勞動基準法第55條之規定，提起本件訴訟，並聲明：
（１）被告應給付原告3,982,750元及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（２）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
（一）原告主張旭清公司與被告公司具同一法人人格，為被告所否認。
①對於原告主張已在同一企業主工作年資為29年4月26日予
以否認，依勞動基準法第57條之規定，勞工工作年資以服務同一事業者為限。依原告提出之進益公司、旭清公司及被告之公司變更登記事項卡觀之，原告主張進益公司、旭清公司及被告均為被告法定代理人丙○○所經營，並非事實，蓋上開三公司設立日期、營業地點、登記所營事業項目及公司負責人並不相同，即非屬同一事業單位，原告主張其於上開三公司任職之年資應合併計算，於法無據。
②依被告所申請之旭清公司歷年變更登記事項卡觀之，從70
年4月15日起到96年7月20日解散止，負責人均登記為葉壽宗，不得因旭清公司內部記載錯誤為丙○○，即認旭清公司之負責人為丙○○。
③原告稱其自67年起即於進益公司任職，71年轉入旭清公司
，然將原告前開主張與上開二公司之變更登記事項卡對照觀之，原告於進益公司、旭清公司任職期間，上開二公司之負責人均為葉壽宗，而非被告法定代理人丙○○。進益公司從62年9月15日營業至70年5月11日始為解散登記，亦與原告主張進益公司嗣更改名稱為旭清公司不符。原告於
90年6月30日自旭清公司離職後，即跳槽至被告公司服務，其工作地點亦從台南市○○路○○○號改至台南市○○路○○○號，原告主張其於進益公司、旭清公司及被告公司之工作年資應予併計，於法無據。
④原告提出進益公司及旭清公司之薪資單、薪資條及扣繳憑
條，因與被告無關，被告否認其真正。且被告無權干涉進益公司及旭清公司之內部作業，上開二公司之內部作業亦無約束被告之效力。被告亦否認原告所提出之被告出具個人薪資條為真正。
⑤進益公司、旭清公司及被告之負責人固為兄弟關係，然夫
妻、兄弟共同投資同一公司或交叉持股數家公司，乃社會常態，惟公司既屬法人組織，則各該事業應仍屬不同之獨立主體，並不會因負責人相同即成為同一事業，況旭清公司和被告之負責人並不相同，原告主張上開三公司之工作年資應予併計，於法無據。又原告乃主動跳槽至被告工作，依勞動基準法之規定，原告對於旭清公司應無資遣請求權。至於被告工廠即台南市○○路○○○號乃係向葉壽宗之子 葉宗俊 及 葉世雄 承租，承租時工廠門柱上已有旭清公司之刻字，因租約規定不得損毀租賃物，故旭清公司門牌方一直保留，但被告有在旭清公司噴字上加噴被告公司名稱，故不得以被告公司門牌上有旭清公司字樣，即認上開二公司為同一公司。
（二）原告係遭被告公司以無故曠職為由終止勞動契約，原告不得請求退休金。
①原告尚未年滿60歲，亦無心神喪失或身體殘廢不堪勝任工
作之情形，被告並無強制原告退休之權，故不可能要求原告退休；且原告於96年4月14日係向被告申請自96年4月17日8時起至96年4月26日17時30分止共10天之特休假，惟96年4月27日當日被告並未返回工作崗位，直至96年5月4日原告均未回公司上班，無故曠職多日（即96年4月27日、96年4月30日及96年5月2日、3日、4日），被告公司始依勞動基準法第12條第6款之規定，終止雙方之勞動契約，並在96年5月7日與原告結算給付其96年4月1日至26日薪資，後於96年5月9日為原告申報退保，被告填載之退保原因為「離職」而非「退休」，均足證原告乃因無故曠職而遭被告終止勞動契約，並非原告自請退休。
②兩造勞動契約經依法終止後，被告於96年5月7日發薪，因
原告係因無故曠職多日而遭終止勞動契約，為免滋生爭議，被告會計部門即通知原告親自到公司領取96年4月份薪資，並經原告親簽無誤，足證原告確係因特休假結束後未回廠上班，無故曠職多日而遭終止勞動契約，故其96年4月份薪資僅能算至96年4月26日，非因原告向被告提出退休申請書，此經被告應允，其才會自動離職。另於原告領取薪資時，被告會計人員亦曾告知原告被解職，被告亦有張貼公告，意思表示已到達原告而發生終止勞動契約之效力。
③原告為00年0月00日生，於90年7月2日受僱於被告，與勞
動基準法第53條規定自請退休之要件不符合，原告自認已符合自請退休之要件，是其個人誤解法律規定所致。且原告乃因無故連續曠職多日而遭被告終止勞動契約，並非自請退休而離職，原告主張其於96年4月間即已提出退休申請書並以退休申請書為證，惟被告並未收到上開退休申請書，且原告所提出之退休申請書上登錄之傳真號碼00000000000，並非被告公司傳真號碼，其傳真日期96年5月28日更是在原告離職近1個月後，故原告所提之上開退休申請書與其訴狀所述退休日期不合，顯見原告主張並非事實。
（三）如認定原告為自願退休，則其平均薪資應為31,800元。
（１）否認原告提出之95年10月至96年3月薪資表為真正。上開期間被告公司聘僱之會計甲○○因不諳電腦，均是以手寫記帳，被告公司並未發給如原告所提出之薪資表。
（２）原告於94、95年任職被告公司期間，月薪為31,800元，被告公司亦如實核發扣繳憑單予原告，原告均無異議。原告應領薪資被告公會計部門均是以月薪31,800元計薪再扣除勞、保及代付費用後，如實匯入原告指定帳戶，原告對被告公司給付上開薪資亦從無意見，故原告月薪確為31,800元無誤。
（３）原告提出之郵局存簿關於丙○○匯款部份，並非被告公司給付原告之薪資，而是被告公司會計甲○○為節省匯費，借用丙○○名義匯款，因用原告或甲○○名義匯款銀行所收匯費為100元，丙○○因是存戶，故匯費僅有30元，上開以丙○○名義匯款至原告郵局帳號之金額並非被告公司給付原告之薪資，而是甲○○受原告請託為其代匯之保管款。原告雖否認證人甲○○證詞，另提出人證乙○○存摺明細，主張乙○○薪水亦由被告公司與負責人名義匯款薪水，但證人乙○○存摺明細在93年6月4日前，除於92年6月13日曾以丙○○名義匯入85,000元外，並無其他以丙○○名義匯款之資料，而該筆85,000元金額乃證人乙○○向丙○○之借款。
（４）原告每月薪資若是75,000元，其於96年5月7日領薪時，被告公司以月薪31,800元計薪給付，原告豈有均無異議即為簽收之理？又原告存摺94年9月、95年10月、96年2月之匯款金額比原告所提薪資表多3,000元、17,580元及60元，並無原告主張匯款金額與薪資表金額一模一樣或匯款金額只比薪資表少匯費金額之情事，足證原告主張並不可採。
（四）為此聲明：請求判決（1）駁回原告之訴及假執行之聲請。（2）被告如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、得心證之理由：本院依民事訴訟法第268條之1之規定，於言詞辯論期日，使當事人整理並協議簡化爭點如下：（一）原告任職於旭清公司及被告年資是否可以合併計算？（二）原告係自請退休或遭被告以無故曠職為由而終止勞動契約？（三）原告退休前6個月之平均薪資究為多少？茲將爭點一一分述如下：
（一）原告任職於旭清公司及被告年資是否可以合併計算？
（１）按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之員工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費，其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，此勞動基準法第20條訂有明文。次按勞動基準法第20條所謂事業單位「改組」，係指事業單位之組織型態變更，如依公司法之規定變更公司組織或合併等；而所謂事業單位「轉讓」，係指事業單位將其資產、設備、營業等讓與他事業單位而言，此有最高法院90年度台上字第1312號判決可資參照。
（２）經查：被告之法定代理人丙○○自51年退伍後，於54年獨自創建進益製鞋機械廠，嗣於62年間受其父親之請託始讓其兄葉壽宗空手投入經營，並改組為旭清公司，復於87年
6月受前任總經理葉世雄行為嚴重損及公司權益、形象等事由，丙○○遂決定放棄以旭清公司名號在外一切營運行為，重新以蕾斯瑪工業股份有限公司名義營運至今；又丙○○之兄葉壽宗於89年3月辦理退出股份，被告公司（對外即進益製鞋機械之名稱）即由董事長丙○○繼續在原址經營，且所註冊之商標一直沿用至今，此有被告於2004年06月20日傳真予客戶之函件在卷可參（見本院卷一第229頁）；顯見旭清公司與被告在股東、企業之經營等確具有相當之密切關係，應堪認定。
（３）經本院核閱「經濟部中部辦公室」函送旭清公司及被告之設立及歷次變更登記事項卡之內容所載（見本院卷二第26頁至第45頁），查：
①旭清公司係於63年設立登記時名稱係「旭清油壓工業有限
公司」，採有限公司之組織，僅有2名股東，由丙○○擔任執行業務股東，另1名股東為葉壽宗，至於其他股東各出資額為35萬元。嗣於70年3月20日公司更名為「旭清工業有限公司」，仍僅有2名股東，董事長為丙○○，另一名股東為葉壽宗，每一股東出資額為350萬元。迄70年4月15日公司變更組織為「股份有限公司」，董事長變更為葉壽宗，總經理為丙○○，其中葉壽宗持股為3,395股，丙○○持股為3,430股；至76年10月22日董事長葉壽宗持股數為8,245股，總經理丙○○持股數為8,330股。迄77年3月17日公司董事長仍為葉壽宗（持股數8,245股），惟總經理變更為葉世雄，至丙○○則擔任監察人（持股為8,330股）。期間即86年11月2日，董事長仍為葉壽宗（持股9,845股），總經理變更為 葉世俊 ，監察人仍為丙○○（持股13,730股）。直至93年7月1日董事長仍為葉壽宗，監察人變更為 翁妙月 ，丙○○則不再擔任董監事等職務，並於96年7月20日向主管機關經濟部申請公司解散登記。
②被告係於79年5月2日設立登記，公司名稱為「蕾斯瑪鞋業
股份有限公司」，董事長為葉壽宗（持股900股），丙○○為董事（持股900股），82年1月5日董事長變更為丙○○（持股900股），葉壽宗為董事（持股900股）；至84年11月28日公司變更為「蕾斯瑪工業股份有限公司」，88年12月13日董事長丙○○持股為5400股，董事葉壽宗持股為5,400股；90年6月15日董事長丙○○持股為10,400股，董事葉壽宗持股5,400股，而葉壽宗自92年4月11日起不再擔任董事之職。
③旭清公司向主管機關為設立登記時公司所在地為台南市○
○區○○路○○○號，而被告之登記所在地則為台南市○○區○○路○○○號，惟二家公司均在同一廠區，且592號與598號之間，並無其他門牌或其他住宅、工廠居於其間，有原告所提之照片2紙附卷可查（見本院卷一第201頁），旭清工公司之招牌係懸掛在台南市○○區○○路○○○號之地址（即與被告公司登記所在地同一地址），且被告所在地（台南市○○路○○○號）之大門與廠房牆壁上，均將被告與旭清公司名稱並列，有於2007年7月拍攝之照片1紙在卷可參（見本院卷一第201頁）；可徵二家公司實際營業之所在地確屬同一處。
④被告與旭清公司之主要營業項目，乃製鞋機械之製造與販
賣，而從二家公司登記之營業項目觀之：旭清工業股份有限公司營業項目⒌為「各種鞋類買賣、製鞋機械及輸送帶之裝配買賣」（見本院卷一第54頁），而被告公司的營業項目從設立之始即有「各種製鞋機械之製造、加工、買賣業務」乙項（見本院卷一第58頁），二者所經營之主要事業項目，確實有相同部分，足見被告公司與旭清公司除其法人人格因公司法之規定有所不同外，實質上難謂有何區別。至旭清公司雖延至96年7月20日始向主管機關經濟部申請辦理解散登記，並不影響其與被告之關係；要之，乃其意圖脫免將來擔負勞基法責任之作為而已。
（４）又被告法定代理人丙○○之「聲明啟示」內容，其上記載：「進益－旭清－蕾斯瑪公司由始至今皆為同一家公司，由董事長丙○○先生一手創建...再次強調所有旭清、蕾斯瑪、進益公司之名號皆屬進益機械創始人先生所有..」等語（見本院卷一第205頁）。又本院傳訊證人即前被告員工 陳文生 到院證稱：「我於70年進入旭清公司，當時擔任員工，做組裝機器，當時薪資約1萬多元..旭清何時變成蕾斯瑪工業股份有限公司我不知道...勞保資料有轉成被告蕾斯瑪工業股份有限公司，時間不知道...薪資約87或88年間轉成被告蕾斯瑪公司..旭清公司變成蕾斯瑪公司所發薪水相同，工作地點相同...收到被告蕾斯瑪公司薪水單時，並未向旭清公司辦理離職」（見本院卷二第7-8頁）。
（５）綜合上情，本院認旭清公司與被告雖名義上係屬二家公司，惟實際上都是由丙○○、葉壽宗兄弟共同持股，同時原告勞工保險投保年資未曾中斷，亦未曾在旭清公司辦理年資結算領取資遣費，且員工薪水及工作地點二者均相同，故旭清公司與被告應屬事業單位改組或轉讓之情形，旭清公司嗣後於96年7月20日向主管機關經濟部申請辦理解散登記，顯在於意圖脫免將來擔負勞動基準法責任甚明。揆諸前述勞動基準法第20條之規定，被告公司依法應承認原告在旭清公司與被告之工作年資。易言之，原告之退休年資應合併計算其在旭清公司及被告之工作年資。
（二）原告係自請退休或遭被告以無故曠職為由而終止勞動契約？
（１）按工作25年以上者，得自請退休，此勞動基準法第53條第
2款定有明文。前揭條文之立法目的，係基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。由上揭情詞可知，原告任職於旭清公司及被告公司年資應予合併計算。經查：依本院依職權向勞工保險局調閱原告之勞工保險資料，原告在旭清公司於69年9月19日加保及90年6月30日退保，在被告公司於90年7月2日加保及96年5月9日退保，有勞工保險局函文1紙附卷可查（見本院卷二第90頁-第97頁），此核與原告提出其於70年間所得扣繳憑單，扣繳單位為旭清公司，負責人為丙○○相符，有台南市稅捐稽徵處各類所得扣繳暨免扣繳憑單1紙附卷可查（見本院卷一第20頁）。故原告合併計算在旭清公司及被告公司之工作年資已有26年7月以上（即自69年9月19日起算至96年4月27日止），自堪認原告之工作年資已符合首揭工作25年得自請退休之要件。
（２）再原告主張其於96年4月17日向被告公司申請，並申請自96年4月17日8時起至96年4月26日17時30分止共10天之剩餘特休假請完，並提出退休申請書1紙為證，堪認原告確實已向被告為自請退休之意思表示。按諸前揭說明，原告之工作年資符合自請退休之要件，其申請退休自為合法，其申請退休後自無庸繼續至被告公司上班，被告自無權主張原告無故曠職而爰依勞動基準法第12條第1項第6款之規定終止兩造之勞動契約，被告此部分抗辯自無可採。
（三）原告退休前6個月之平均薪資究為多少？
（１）原告之工作年資：按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。勞動基準法第57條定有明文。又同法第20條規定，事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。
其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。經查，原告自69年9月19日起，開始受僱於旭清公司，自90年7月2日起，改受僱於被告公司，繼續從事製鞋機器業工作等情，既為上揭情詞所認定，按諸前揭規定，原告之工作年資應合併計算，亦即，原告之工作年資應自69年9月19日開始受僱起，計算至96年4月27日自請退休止，合計為26年7個月6日。
（２）次按「工資」係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞基法第2條第3款定有明文。是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之；亦即須符合雇主之給與、工作之對價及經常性之給與等條件始得謂為工資。而所謂經常性之給與，與固定性給與不同，前者係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之；亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資計算之範疇（最高法院
85年度台上字第0246、0600號及86年度台上字第1681號判決參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，此民事訴訟法第277條定有明文。原告主張其退休前個月的平均工資為89,500元，此為被告所否認，故自應由原告負舉證責任。經查：原告所提證據乃其所有之郵局儲金簿之匯款資料，主張應以被告匯款、被告法定代理人丙○○匯款及在大陸交付之現金，三者合計之金額來計算平均工資云云。然觀乎原告之郵局儲金簿95年10月至96年3月之匯款，其於每月5日會有被告公司之匯款29,000元至3萬元，而於每月5或6日，亦會有丙○○之匯款，丙○○之匯款數目差異較大，分別為17,640元、24,224元、29,224元、38,334元及80,224元，此有郵局儲金簿1紙附卷（見本院卷二第82-83頁）可查，依常理若丙○○之匯款為薪水，其金額何以差距如此大？又何須大費周章在每月同一日以不同人之名義匯入？原告說詞令人生疑！再本院傳訊證人即被告會計甲○○到院證稱：「有匯款至原告郵局帳戶，一部分是薪水一部分是原告拜託我幫他匯的。94年開始他太太就拿存摺告訴我說要匯到郵局的帳戶內，並且原告也有打電話告訴我就直接匯到郵局的帳戶內。兩萬多元部分是薪水其餘部分是原告將錢寄放在我這邊拜託我匯進去的」、「因為承辦人員告訴我，被告負責人丙○○在三信或京城銀行有開立帳戶，那邊銀行承辦人員告訴我，如果在匯款的銀行有開立帳戶，手續費只收30元，沒有的話要收100至200元。只要匯款人寫老闆就可以，不用先存到帳戶內，再匯款，其他人要匯款我都是用這樣的方式」（見本卷一第325頁-331頁）。末原告於94與95年間之稅務所得均是381,600元，折合每月31,800元，此與其勞工投保金額相符，此有原告各類所得扣繳暨免扣繳憑單2紙及勞工保險被保險人投保資料1紙附卷可查（見本院卷一第313頁、314頁及第9頁）。綜上所述，本院審酌以被告名義每月5日匯款之金額3萬元，與原告之扣繳憑單所得並勞工投保金額較為相符，應較為可採。至於原告另外主張還有2萬元是被告每月在大陸交付現金等情，亦為被告所否認，而原告對此並無法舉證以實其說，故應認原告退休前6個月每月平均薪資應為31,800元為可採。
（四）末按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度，此93年6月30日公佈施行之勞工退休金條例第8條第1項定有明文。原告自69年9月19日開始任職被告公司，自有該條之適用。而原告主張其選擇勞動基準法之舊制，此為雙方所不爭執（見本院卷二第162頁），故本件應適用勞動基準法之規定，此合先敘明。又勞動基準法第55條第1項第1款、第2項規定，勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者，以半年計，滿半年者，以1年計。至於原告自69年9月19日起至96年4月27日止任職於被告公司年資，合計為26年7個月，依勞動基準法第55條之規定計算，得請求退休金之基數為42（15X2+12)，而原告每月之平均薪資為31,800元，則原告得請求之退休金應為1,335,600元（42X31,800=1335,600元）。從而，原告爰依勞動基準法之規定，請求被告給付退休金1,335,600元及自起訴狀送達翌日即96年9月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法有據，原告逾此範圍之請求，應駁回之。
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，經核並不不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因其敗訴而失所附麗，併予駁回之。
六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又各當事人一部勝訴，一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87第1項、第79條分別定有明文。本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，本案訴訟費用40,501元，原告應負擔27,001元，被告應負擔13,500元。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中華民國98年3月31日
民事第二庭法官田玉芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段○○○號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中華民國98年3月31日
書記官劉紀君