裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年勞上更(一)字第4號民事判決
裁判日期：民國100年03月08日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院臺南分院民事判決99年度勞上更㈠字第4號上訴人 謝進興 訴訟代理人 王叡齡 律師上訴人蕾斯瑪工業股份有限公司法定代理人 葉壽塗 訴訟代理人 鄭淑子 律師上列當事人間請求給付退休金事件，兩造對於中華民國98年3月31日臺灣臺南地方法院（96年度勞訴字第27號）第一審判決各自提起上訴，上訴人謝進興並為訴之減縮，經本院判決後由最高法院第一次發回更審，本院於100年2月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人謝進興後開第二項之訴，及訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。
上開 廢棄部分，上訴人蕾斯瑪工業股份有限公司應再給付上訴人謝進興新臺幣貳佰萬壹仟玖佰元，及自民國九十六年九月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人蕾斯瑪工業股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人蕾斯瑪工業股份有限公司負擔。
本判決上訴人謝進興勝訴部分，於上訴人謝進興以新臺幣陸拾陸萬捌仟元為上訴人蕾斯瑪工業股份有限公司預供擔保後得假執行，但上訴人蕾斯瑪工業股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣貳佰萬壹仟玖佰元為上訴人謝進興預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．㈢擴張或減縮應受判決事項聲明之情形者，．．」；又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項分別定有明文。上訴人謝進興起訴主張其退休前六個月平均薪資為新臺幣（下同）89,500元，依勞動基準法第55條規定計算退休金為3,982,750元，請求上訴人蕾斯瑪工業股份有限公司（下稱上訴人蕾斯瑪公司）應給付退休金3,982,750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審卷㈠第6-7頁）。嗣於提起上訴時主張其退休前六個月平均薪資為75,000元，計算後退休金為3,337,500元（計算式：75,00044.5＝3,337,500），經扣除原審判決勝訴1,335,600元部分，請求上訴人蕾斯瑪公司應再給付其2,001,900元之本息（3,337,500－1,335,600＝2,001,900，見本院上訴字卷㈠第5-8頁；本院卷第53、130頁），核屬減縮其應受判決事項之聲明，依上開說明，並無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人即原告謝進興起訴主張：㈠上訴人謝進興自民國（下同）67年起即在上訴人蕾斯瑪公司
法定代理人葉壽塗所經營進益機器廠有限公司（下稱進益公司）任職，71年間調入該公司更名後之 旭清 工業股份有限公司（下稱旭清公司）任職，嗣於90年間再調任被上訴人公司員工。因工作年資已有29年又4個多月，乃自請於96年4月26日退休。為此，請求判決被上訴人給付退休金3,982,750元，並加付法定遲延利息（原審為上訴人蕾斯瑪公司應給付上訴人謝進興1,335,600元，及自96年9月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；駁回上訴人謝進興其餘之訴。嗣後兩造均對敗訴部分提起上訴；上訴人謝進興減縮上訴聲明，請求上訴人蕾斯瑪公司應再給付伊2,001,900元，及自96年9月04日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；至上開減縮之645,250元部分業已確定。本院前次審判決上訴人謝進興之上訴全部勝訴，並駁回上訴人蕾斯瑪公司之上訴。上訴人蕾斯瑪公司就此敗訴部分全部上訴，經最高法院判決除假執行部分外廢棄發回本院更審。）㈡於本院補陳：
⒈上訴人謝進興向財團法人台南勞資事務基金會申請協調，上
訴人蕾斯瑪公司故意不出席，更未書面主張已將伊開除，遲至原審第二次開庭時才提出，其主張已非無疑。又退休申請書是上訴人謝進興向葉壽塗報告退休事宜時所交付， 侯秀枝 將確認符合申請要件手書便條紙交上訴人謝進興後，上訴人謝進興便離開上訴人蕾斯瑪公司。證人侯秀枝固證稱是為伊親人辦理退休事宜所詢問而寫在上開便條紙上，不知為何會在上訴人謝進興那邊等語，但上訴人謝進興常年派駐大陸，豈會在辦公室內拾得該便條紙，其內容又適與退休年資相符。且上訴人蕾斯瑪公司主張未經由傳真收到申請書，故其上日期自與何時提出無涉。
⒉進益公司、旭清公司及上訴人蕾斯瑪公司有同一性或三者間
屬改組或轉讓關係：緣葉壽塗54年獨自創建進益公司，嗣於62年間讓其兄 葉壽宗 投入經營，並改組為旭清公司，復於87年06月受前任總經理 葉世雄 行為嚴重損及公司權益，其決定以蕾斯瑪公司名義營運至今；又葉壽宗於89年03月辦理退出股份，上訴人蕾斯瑪公司〈對外即進益製鞋機械之名稱〉即由葉壽塗繼續在原址經營，且所註冊商標一直沿用至今，並有2004年06月20日傳真客戶函件、估價單、網路葉壽塗先生專訪報導在卷可參；顯見上開3家公司間具有相當密切關係，應堪認定。
⒊再證人侯秀枝雖稱公司沒有做薪資條及以葉壽塗名義所存入
之款項乃是上訴人自行交付云云，然2人僅同事關係，豈有交付款項由其持續匯款之理，且侯秀枝若不匯款，伊如何索討？則伊提出之薪資條與訴外人 陳本臨 所提薪資條相符，自可採信。另原審證13所提出2009年2月薪津條實發金額為110,284元，而存簿內金額為110,224元，即扣除60元匯費後所得，何能謂與薪津條不符？至於96年01月、95年11、12月，每月薪津條金額與存摺入款均為60元匯費差額。95年10月薪津條為68,284元，匯入存摺為67,048元〈即15,000元＋29,000元＋23,048元，差額為1,236元，但為何減少應問上訴人蕾斯瑪公司。再存摺95年5月5日匯入68,254元，其差距乃是有一筆機票款15,000元，再扣除30元匯費所得之依據，而96年6月5日亦匯入53,254元〈為53,284元扣30元匯費〉，且96年7月6日祇用葉壽塗名義匯入53,254元，難道代表上訴人蕾斯瑪公司當月未支付薪津嗎？㈢並於本院為上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人謝進興後開
第二項之訴，及訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。⒉上廢棄部分，上訴人蕾斯瑪公司應再給付上訴人謝進興2,001,900元，及自96年9月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊第一、二審（除減縮部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人蕾斯瑪公司負擔。
二、上訴人即被告蕾斯瑪公司則抗辯稱：㈠進益公司營業地址均在台南市○○路上，旭清公司與上訴人
蕾斯瑪公司雖分別於75年及82年遷往安平路，但公司間並未毗鄰。且旭清公司廠房結構為鋼筋水泥二層樓廠房，於94年拍賣後才改建成透天社區別墅，上訴人蕾斯瑪公司則只是一層樓鐵皮厝工廠，則兩者客觀上廠房結構迥異，座落位置有別，並有空地居於兩工廠間，客觀上應無使人誤認之虞，原審認定兩者實際營業所在地同一實有違誤。又證人陳本臨、 陳文生 及上訴人謝進興於原審陳稱工作地點都沒變並不實在，上訴人謝進興前審已改口承認有到3個地方上班，足證其營業所在地並未同一，且上訴人謝進興確係於90年7月2日跳槽至上訴人蕾斯瑪公司工作，並無其所指僅勞、健保公司名稱改變，其工作地點都沒變情事。且依經濟部98年07月22日經授中字第09832696120號回函，亦可證旭清公司與上訴人蕾斯瑪公司並無勞基法第20條規定之適用。又根據臺灣銀行信託部98年1月15日信勞給密字第09850005331號覆原審回函所示（即附件六），上訴人蕾斯瑪公司並無受領或承受旭清公司之勞工退休準備金，俱證兩者間並無勞動基準法第20條事業單位改組或轉讓之情，更無商定留用上訴人謝進興之情事。
㈡又原審引用「聲明啟示」及傳真函件，認定旭清公司與上訴
人蕾斯瑪公司雖名義上係屬二家公司，惟實際上都是由葉壽塗、葉壽宗兄弟共同持股，應屬事業單位改組或轉讓之情。但依進益公司、旭清公司及伊公司登記資料所示，並無前開聲明所稱於87年06月放棄旭清名號，重新更名為蕾斯瑪工業股份有限公司之情事。葉壽宗亦是直到92年04月11日才辦理退出上訴人蕾斯瑪公司股份，前開「聲明啟示」內容與事實完全不符，即有嚴重瑕疵，依民事訴訟法第357條之規定，應不得認其具證據力。
㈢上訴人謝進興係90年7月2日才至上訴人蕾斯瑪公司工作，96
年04月27日尚不符自請退休條件。且依其起訴狀主張於69年加入進益公司，71年轉入旭清公司任職，原審97年01月10日言詞辯論筆錄將「原告（指上訴人謝進興，下同）於民國69年09月19日在進益機器廠有限公司任職，於71年在旭清工業股份有限公司任職，於90年在被告公司（指上訴人蕾斯瑪公司，下同）任職」列為不爭執事項，兩造均答是。依上訴人謝進興起訴狀所載及其提出勞工保險卡，其應係於71年9月1日開始任職於旭清公司無誤，原審卻擅自認定上訴人謝進興從69年09月19日即任職於旭清公司，即有違誤。縱其工作年資可合併，則自71年9月1日起算至96年04月27日止，其工作年資僅24年8月，並不符合25年得自請退休之要件。上訴人謝進興對進益公司與旭清公司間有符合勞基法第20條之情形並未舉證證明。且查進益公司於70年05月11日即已為解散登記，進益公司與旭清公司間自不可能在71年間有勞基法第20條規定之適用，上訴人謝進興更不可能係兩者商定留用之勞工。再退休金給付通知書並未有上訴人蕾斯瑪公司用印或工作人員筆跡，其是否確是申請退休時所提出，且雇主欄全為空白，上開文書應上訴人謝進興臨訟提出無疑。
㈣依財政部臺灣省國稅局臺南市分局南區國稅局南市二字第09
90017311號回函，上訴人謝進興在94、95年度自行申報之薪資所得均為381,600元，核與上訴人蕾斯瑪公司提出薪工資表及製發之扣繳憑單登錄之薪資金額完全相符。上訴人謝進興因無故曠職遭開除後，於領取96年04月份薪資，會計根據其月薪為31,800元算至4月26日，其4月份應領薪資為27,108元，上訴人謝進興同意並為簽收。上訴人謝進興主張其簽收2張現金支出傳票，則應就4月份所領薪資在27,108元以上負舉證責任。又公司為傳統產業，發薪慣以現金為之，會計侯秀枝均手寫記帳，並不會使用電腦製發薪資表，上訴人謝進興於原審卻稱證13係由會計製作，但侯秀枝於原審、前審均證稱並未另外發薪資條，上訴人謝進興始改口稱薪資單是在大陸發的，並舉其配偶 謝洪素 烹及 葉松蒼 、 翁國興 為證。但證人 謝洪素烹 並未親身經歷，所述顯屬傳聞證據，並不可採。而證人葉松蒼及翁國興於原審98年度勞訴字第7號事件中均自承發薪並未給付薪資單。則證人尚不足為上訴人謝進興有利之證明。
㈤又上訴人謝進興原審稱每月發薪二次，一部以公司名義，一
部用葉壽塗名義匯款云云，然若採前開模式，應全體員工一體適用，惟證人陳本臨、翁國興及葉松蒼陳述領薪方式卻與之不同，且大陸使用人民幣及簡體字，怎會發放新臺幣作為生活費及以繁體字印製薪資單？又上訴人謝進興配偶謝洪素烹嗣後改稱係領人民幣，折合新臺幣為兩萬多元。然謝洪素烹人在臺灣怎可能知道上訴人謝進興在大陸是領新臺幣還是人民幣？其所證亦與上訴人謝進興原審主張不符，應係臨訟虛構。另證人侯秀枝證稱係為省匯費才借用葉壽塗名義匯款，上訴人謝進興辯未對扣繳憑單金額記載表示意見，足證其亦認薪資金額無誤，自不容再以未經證明私文書及第三人名義匯款作為薪資證明。
㈥並於本院為上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人蕾斯瑪公司部
分廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人謝進興在原審之訴駁回。⒊歷審訴訟費用均由上訴人謝進興負擔。
三、上訴人謝進興於69年09月19日在進益公司任職；於71年在旭清公司（地址：台南市○○路○○○號）任職；於90年任職上訴人蕾斯瑪公司（法定代理人：葉壽塗；地址：台南市○○路○○○號）。上訴人謝進興於96年4月14日提出自96年04月17日起至26日止共10天特休假之申請，並獲上訴人蕾斯瑪公司准許。上訴人謝進興並於96年5月7日在上訴人蕾斯瑪公司現金支出傳票簽名，領取96年4月1日到同年4月26日薪資27,108元；蕾斯瑪公司則於96年5月09日將上訴人謝進興及其家屬申報退保等情，有勞工保險卡、勞工保險被保險人投保資料表、員工考勤紀錄卡、現金支出傳票影本附卷可稽（見原審卷㈠第33-34頁、第252-254頁、本院上訴字卷㈠第76頁），且為兩造所不爭，應堪信為真正。
四、本件之爭點厥為：㈠上訴人謝進興任職於進益公司、旭清公司及上訴人蕾斯瑪公司年資是否可以合併計算？㈡上訴人謝進興係何時申請退休或遭上訴人蕾斯瑪公司以無故曠職為由而終止勞動契約？㈢上訴人謝進興退休前6個月平均薪資究竟若干？經查：
㈠按勞動基準法第20條規定事業單位改組或轉讓時，除新舊雇
主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。該條雖於企業併購法91年2月6日公布施行前規定，惟尋繹勞動基準法第1條第1項所定之立法目的，再參諸該法乃企業併購法之補充法（企業併購法第2條第1項）及民法第484條之規定意旨，並將企業併購法第16、17條詳為規定當成法理（民法第1條）以觀，該條所稱之「事業單位改組或轉讓」，於事業單位為公司組織者，自應包括依公司法規定變更組織、合併或移轉其營業、財產，以消滅原有法人人格另創立新法人人格之情形，始不失其立法之本旨（最高法院93年度台上字第331號判決意旨參照）。查「經濟部中部辦公室」函送進益公司、旭清公司及上訴人蕾斯瑪公司設立及歷次變更登記事項卡（見原審卷㈡第26-45頁），其記載：①進益公司係62年9月間設立登記，係採有限公司組織，所營事業為「射出成型油壓機、製鞋機製造加工買賣及進出口之業務，有關上項業務之附帶事業經營及投資。」，葉壽宗為執行業務股東（名義為負責人），另1名股東為葉壽塗，於69年4月間葉壽塗經登記為經理，於70年05月11日經函准解散登記，有進益公司設立登記事項表、變更登記事項卡等附卷可稽（見原審卷㈠第50-51、267-272頁）；②旭清公司63年設立登記時名稱原係「旭清油壓工業有限公司」，設立登記公司所在地為台南市○○區○○路○○○號，亦採有限公司組織，其公司營業項目⒌為「各種鞋類買賣、製鞋機械及輸送帶之裝配買賣」（見原審卷㈠第54頁），由葉壽塗擔任執行業務股東，另位股東為葉壽宗（見原審卷㈡第27頁）。嗣於70年03月20日更名為「旭清工業有限公司」，董事長為葉壽塗，另位股東為葉壽宗（見原審卷㈡第33頁）。迄70年04月15日變更組織為「股份有限公司」，董事長變更為葉壽宗，總經理為葉壽塗（見原審卷㈡第41頁）；迄77年03月17日總經理變更為葉世雄，葉壽塗則擔任監察人；又於86年11月02日總經理再變更為 葉世俊 ，監察人仍為葉壽塗；直至93年7月1日監察人變更為 翁妙月 ，葉壽塗則不再擔任董監事等職務，並於96年07月20日經經濟部經授中字第0963488290號函核准解散登記（見原審卷㈠第53頁、本院上訴字卷㈠第118頁）。而上訴人蕾斯瑪公司則係79年5月間設立登記，名稱原為「蕾斯瑪鞋業股份有限公司」，登記所在地為台南市○○區○○路○○○號，其營業項目設立之始即有「各種製鞋機械之製造、加工、買賣業務」（見原審卷㈠第58頁），董事長為葉壽宗，葉壽塗為董事，嗣82年1月5日董事長變更為葉壽塗；至84年11月28日公司變更為蕾斯瑪工業股份有限公司，90年06月15日董事長仍為葉壽塗，葉壽宗則自92年04月11日起不再擔任董事，又葉壽塗為上訴人蕾斯瑪公司負責人，至94年12月07日為變更登記時持有11,150股，有上訴人蕾斯瑪公司變更登記表附卷可稽（見原審卷㈠第57頁）。參以另證人即上訴人蕾斯瑪公司前員工陳文生於原審證稱：「我於70年進入旭清公司，當時擔任員工，做組裝機器，薪資約1萬多元．．．旭清何時變成蕾斯瑪公司我不知道．．．勞保資料有轉成上訴人蕾斯瑪公司，時間不知道．．．薪資約87或88年間轉成上訴人蕾斯瑪公司．．．旭清公司變成蕾斯瑪公司所發薪水相同，工作地點相同．．．收到上訴人蕾斯瑪公司薪水單時，並未向旭清公司辦理離職」（見原審卷㈡第7-8頁）；另前員工即證人翁國興亦證稱：「60年11月23日進入進益公司，後來十幾年改為旭清公司，93年又改為蕾斯瑪公司。它們都是同一家公司」、「（在蕾斯瑪的工作地點與旭清一樣？）都一樣，都在台南市○○路」、「工廠在安平路592號及598號都是同老闆，兩個地方跑來跑去。598號土地賣掉我們還是在那邊工作，到去年10月01日才叫我們休息。前面是三棟房子，隔壁是一樓鐵厝，我來蕾斯瑪工作後還是兩邊都跑來跑去的工作」等語（見本院上訴字卷㈠第220頁背面、第221頁）；再前員工即證人葉松蒼亦證稱：「70年5月進去工作當時公司名稱為旭清。上訴人（謝進興）比我早進入公司」、「（後來有無改名？）改為蕾斯瑪公司，何時改名我不清楚。旭清把我轉到蕾斯瑪公司」、「（地址有無更改？）沒有。都在安平路
592、598號」（見本院上訴字卷㈠第221頁背面）。及揆諸上訴人蕾斯瑪公司93年06月20日傳真予客戶函件，其中自陳「（對外即進益製鞋機械廠之名稱）由董事長葉壽塗繼續經營，所註冊之商標一直沿用至今，．．．不得侵犯使用進益製鞋機之名稱、各項專利及商標，台灣蕾斯瑪公司仍然繼續經營與生產，原電話、傳真號碼、廠址皆不變，．．．繼續由董事長先生葉壽塗先生與．．．帶領．．．」；又「聲明啟示」內容記載：「進益－旭清－蕾斯瑪公司由始至今皆為同一家公司，由董事長葉壽塗先生一手創建．．．再次強調所有旭清、蕾斯瑪、進益公司之名號皆屬進益機械創始人先生所有，他人不得冒用本公司名義向各友好廠訂購產品，請貴公司多加留意．．．」等語，上開各情，均有傳真函件、聲明啟示附卷可稽（見原審卷㈠第205、229頁）。其中上訴人蕾斯瑪公司均不否認進益公司、旭清公司、蕾斯瑪公司皆為同一家公司，其電話、傳真、廠址皆不變，另再觀之上訴人謝進興、證人葉松蒼、翁國興名片（見本院上訴字卷㈠第85-87、210頁），其上均將上訴人公司、旭清公司、進益公司名稱並列，臺灣公司地址或有台南市○○區○○路○○○號，或為598號，足見三家公司實際營業之所在地確屬同一處無訛。並審諸上開歷次公司變更登記事項卡及證人證言，進益公司、旭清公司、上訴人蕾斯瑪公司負責人為葉壽塗（或為董事長或為經理人），其公司經營之主要事業項目，均有製鞋機器之製造加工買賣等業務，確有相同部分，再參以上訴人謝進興所提照片2紙（見原審卷㈠第201頁），旭清公司、上訴人蕾斯瑪公司其門牌號碼雖不同，但均坐落同一廠區，且上訴人蕾斯瑪公司處亦將旭清公司招牌與公司名稱並列（見原審卷㈠第201頁），旁人由外觀上實難以區分。從而，上訴人蕾斯瑪公司與進益公司、旭清公司除其法人人格因公司法之規定有所不同外，實質上難謂有何區別。至進益公司、旭清公司先後向主管機關經濟部申請辦理解散登記，並不影響其與上訴人蕾斯瑪公司之關係。
㈡雖上訴人蕾斯瑪公司辯稱：旭清公司與伊公司間尚相隔一空
地，且廠房係向旭清公司承租，租約約定不得損壞租賃物云云，並提出土地謄本、地籍圖、照片、租約為證（見本院上訴字卷㈠第48-56頁、本院此次審卷第46-50頁），然上訴人蕾斯瑪公司倘有修繕或改裝租賃物即廠房之必要，依該租約第4條第5款之規定，乙方（即上訴人蕾斯瑪公司）取得甲方（即葉世俊、葉世雄）同意後，尚非不得改裝，且旭清公司名稱係以噴漆方式為之，將之除去不致即損害廠房之外觀及結構；又上訴人蕾斯瑪公司主張與旭清公司間尚隔有一第三人空地，固非無據（見本院上訴字卷㈠第55-56頁），然該空地間隔約僅數米，外人尚難憑此即可明顯區分上訴人蕾斯瑪公司與旭清公司之不同，已如前述，則上訴人蕾斯瑪公司執此為抗辯，自不足採。又上訴人蕾斯瑪公司雖舉經濟部98年7月22日經授中字第09832696120號函復，主張旭清公司與蕾斯瑪公司，二者為不同之法人主體，且該兩家公司尚無合併及變更組織之關係（見本院上訴字卷㈠第118頁），惟其係就形式上而為說明而已，並不足採為有利於上訴人蕾斯瑪公司之證明。再上訴人蕾斯瑪公司辯稱伊並未受領或承受旭清公司之勞工退休準備金，即並未有企業併購法第4條第4款、第15條第2項規定之情事云云，然經本院上訴審函詢行政院勞工委員會有關勞工退休準備金專戶移轉疑義，經該會函復：「雇主依勞動基準法第56條第一項所提撥之勞工退休準備金，除符合企業併購法第4條所定之併購情事，應依該法第15條規定辦理勞工退休準備金移轉者外，依法尚無勞工退休準備金須隨同調動而移轉或合併之規定。」等語，有該會98年7月29日勞動4字第0980020947號函在卷足憑（見本院上訴字卷㈠第119頁），且依臺灣銀行信託部98年1月15日信勞給密字第09850005331號函復原審，稱上訴人蕾斯瑪公司並無受領或承受旭清公司之勞工退休準備金（見本院此次審卷第45頁），則上訴人蕾斯瑪公司主張伊並未承受旭清公司之勞工退休準備金，固非無據，然旭清公司已於96年07月20日向經濟部申請解散，並經該部准解散登記在案（見原審卷㈠第53頁），已如前述，則旭清公司既以解散登記為由申請解散，自無以將勞工退休準備金移轉上訴人蕾斯瑪公司為必要，從而，上開函釋尚不足作為旭清公司與上訴人蕾斯瑪公司非事業同一單位之認定。綜上，可見進益公司、旭清公司與上訴人蕾斯瑪公司雖名義上係屬不同公司，惟實際上分由葉壽塗、葉壽宗兄弟共同持股，葉壽塗即係上訴人蕾斯瑪公司改組前之進益公司、旭清公司負責人，同時上訴人謝進興勞工保險投保年資未曾中斷，亦未曾在進益公司、旭清公司辦理年資結算領取資遣費，且員工薪水及工作地點二者均相同，故上訴人謝進興所服務之公司名稱雖由進益公司進而旭清公司，再進而為上訴人蕾斯瑪公司，均應屬事業同一單位，僅係名稱不同，應有勞基法第20條規定之適用；進益公司嗣於70年5月11日經函准解散登記；旭清公司嗣後亦於96年7月20日向主管機關經濟部申請辦理解散登記（見本院上訴字卷㈡第104、112頁），顯均在於意圖脫免將來擔負勞基法責任甚明。依上述勞基法第20條之規定，上訴人蕾斯瑪公司依法應承認上訴人謝進興在進益公司、旭清公司與上訴人蕾斯瑪公司等工作之年資，即上訴人謝進興上開退休年資應合併計算。
㈢又按勞工工作十五年以上年滿五十五歲者，或工作二十五年
以上者，得自請退休，勞動基準法第53條固有明文，惟該條之立法精神，無非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意（最高法院著有88年度台上字第68號判決可資參照）。本件上訴人謝進興任職於進益公司、旭清公司及上訴人蕾斯瑪公司年資應予合併計算，已如上述。上訴人謝進興主張伊於67年1月即任職於進益公司、進而旭清公司、蕾斯瑪公司，並提出臺南市稅捐稽徵處各類所得扣繳暨免扣繳憑單為證（見原審卷㈠第20、202、203頁）。依臺南市稅捐稽徵處各類所得暨免扣繳憑單（見原審卷㈠第203頁），其中記載所得所屬年月係自67年1月至67年12月；再經原審函詢勞工保險局上訴人謝進興勞工保險投保等相關資料，經該局函覆稱：「說明二、查進益機器廠有限公司後改名稱為旭清工業股份有限公司，．．．檢送旭清工業股份有限公司69年9月19日加保及90年6月30日退保、蕾斯瑪工業股份有限公司90年7月2日加保及96年5月09日退保表影本共4紙，有該局97年7月17日保承資字第09760338150號函在卷可稽（見原審卷㈡第90-97頁），核與上訴人謝進興所述任職期間相符，堪信其主張為真正。是以上訴人謝進興合併計算在進益公司、旭清公司及上訴人蕾斯瑪公司之工作年資已有25年以上（即自67年1月1日起算至96年04月27日止），自堪認其工作年資已符合工作25年後得自請退休之要件。
㈣再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，
民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人謝進興主張伊已於96年4月17日向上訴人蕾斯瑪公司申請自96年4月26日退休，並於原審陳稱：勞工退休金給付通知書係上訴人蕾斯瑪公司法定代理人葉壽塗與侯秀枝交付予伊等語（見原審卷㈠第293頁），並提出退休申請書、勞工退休金給付通知書為證（見原審卷㈠第10-11頁、第333頁），惟為上訴人蕾斯瑪公司所否認，並抗辯稱：上訴人謝進興並未於96年04月26日申請退休，且謝進興提出之退休申請書傳真日期為96年05月28日，時間係在伊96年5月7日終止雙方勞動契約之後等語，並提出開除公告、證人侯秀枝證言（見原審卷㈠第289頁）為證。查證人侯秀枝雖於原審證稱：「（有無給原告勞工退休金給付通知書？）無。」、「（原告有無給你退休申請書）無。」、「我有於5月7日原告領薪水時，指給原告看，說他因為曠職而被開除，我會知道原告被開除是老闆告訴我的，該開除公告是我擬的，且是我張貼在公司公告欄。原告沒有告訴我他想退休」、「我們是小公司開除原告並未製作公文」、「開除公告係貼在牆壁上，並未給原告簽收，我僅指給他看，原告說沒差。」等語（見原審卷㈠第328-329、331頁），揆諸上開證言，證人侯秀枝固否認有收受退休申請書，並交付勞工退休金給付通知書予上訴人謝進興，然證人侯秀枝為上訴人蕾斯瑪公司在職員工，與上訴人蕾斯瑪公司有僱傭之密切關係，其所為證言難免偏頗，不足遽採。而上開開除公告係以手寫，並非不能事後製作，況未經上訴人謝進興所簽收，尚不足憑以證明上訴人蕾斯瑪公司確實有於96年05月07日將上開開除公告張貼在公司公告欄。另證人侯秀枝雖不否認上訴人謝進興提出之記載符合申請退休條件之字條為伊所書寫，然稱該資料係為伊妹婿而詢問（見原審卷㈠第330頁），惟其未能舉證以實其說，且證人若未交付該字條，上訴人謝進興又如何能取得；再上訴人謝進興曾向財團法人臺南勞資事務基金會提出勞資爭議協調，經該會發函通知上訴人蕾斯瑪公司96年07月26日召開協調會，然上訴人蕾斯瑪公司未派人出席，亦未提出開除公告予該基金會，此有該基金會96年07月16日96南勞資協市字第096311號函暨勞資爭議協調紀錄附卷可按（見原審卷㈠第21-22頁），若上訴人謝進興果係無故曠職而遭開除，上訴人蕾斯瑪公司縱未能出席勞資協調會，就此開除公告此一有利之證據尚非不能先提出予該會以為爭辯，且上訴人蕾斯瑪公司主張證人侯秀枝係二度就業之中年婦女，並不會使用電腦（見本院此次審卷第38頁），該開除公告係由侯秀枝所手寫，已如前述，惟並非不能由其他同事代為繕打；再上訴人謝進興提起本件訴訟後，上訴人蕾斯瑪公司亦未於96年09月18日第一次提出答辯狀時即主張有前揭開除公告之存在，則上訴人謝進興96年5月7日至公司領取4月份薪資時，是否有證人侯秀枝所主張其已告知上訴人謝進興已遭公告開除一節，已非無疑；且上訴人謝進興主觀認知其工作退休年資已符合自請退休之要件，衡諸常情，自無故意曠職而遭開除，致損失數百萬元退休金之理。是以上訴人謝進興主張伊已於96年04月26日提出退休申請，應較可採。而上訴人蕾斯瑪公司抗辯上訴人謝進興係無故曠職經公告終止兩造勞動契約云云，自無可採。
㈤又按所謂「工資」係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資
、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞基法第2條第3款定有明文。是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之；亦即須符合雇主之給與、工作之對價及經常性之給與等條件始得謂為工資。而所謂經常性之給與，與固定性給與不同，前者係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之；亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資計算之範疇（最高法院85年度台上字第246、600號及86年度台上字第1681號判決參照）。上訴人謝進興係自67年1月1日起即先後任職進益公司、旭清公司、上訴人蕾斯瑪公司，繼續從事製鞋機器業工作等情，業如上述，依前揭說明，其工作年資即自67年1月1日計算至96年04月27日自請退休止應合併計算，合計為29年04月26日。從而上訴人謝進興主張此部分退休年資，即無不合。上訴人謝進興主張其退休前6個月平均工資為75,000元，惟經上訴人蕾斯瑪公司所否認，就此有利之事實，自應由上訴人謝進興負舉證責任。查上訴人謝進興主張退休前六個月平均薪資75,000元以上，並提出薪水單、郵局存摺內頁為證（見原審卷㈠第23頁、第307-308頁；原審卷㈡第84-85頁）。參以證人即上訴人蕾斯瑪公司技術經理葉松蒼證稱：「（月薪多少？）月薪4萬元」、「（當庭指認上訴人是否認識？）他是謝進興，當時是副廠長」、「（上訴人薪水多少？）我不知道，但比我們高」、「（提示原審卷㈠第18頁）這是領錢的薪水單？）是的，我在蕾斯瑪時有去大陸工作，當時薪水單細細長長」、「（提示原審卷㈠第23頁）在大陸時是這個薪水單？）是的」、「（薪水有無分兩張單子？）我在大陸時薪水匯入我太太戶頭，當時薪水分二筆匯入，一筆用葉壽塗名義，一筆用蕾斯瑪公司名義」、「（後來蕾斯瑪有無用便條紙發薪水？）在臺灣有用二張紙讓我簽收之後就拿回去。」、「一筆是2萬多元，一筆1萬多元扣掉勞健保就是匯入的金額」、「（在大陸領的薪水是多少？是否有固定的薪水？）固定的薪水，有6萬元，沒有津貼。有時給我們機票錢，還有出差費用。超出6萬元的就是出差費及機票錢，如何算忘記了，這是公司算的」、「（在大陸為何會6萬元？）每個月多給我2萬元，因為3個月才回來一次」等語（見本院上訴字卷㈠第222頁）；另證人翁國興亦證稱：「（你是何職務？）生產課長，一個月薪資4萬元。」、「謝進興職務是副廠長。」、「（提示原審卷㈠第23頁）這是領錢的薪水單？）這是在大陸領錢寫的」、「（提示原審卷㈠第18頁）這是臺灣領錢的薪水單？）是的」、「（課長與副廠長何人職務較高？）副廠長比較大，課長以上就是副廠長。」等語（見本院上訴字卷㈠第220頁）；再觀之上訴人謝進興提出名下郵局儲金簿，94年7月間起至95年6月間止上訴人蕾斯瑪公司依序匯入52,851元、67,851元、55,850元、52,850元、53,284元、53,284元，金額多為5萬3千餘元，此亦有上訴人謝進興郵局儲金簿內頁（見原審卷㈡第82-83頁）附卷可憑。揆諸上開證人證述，經與上訴人謝進興提出之薪水單相核，其上開薪水單（條）上每月工資欄內金額記載75,000元，每三月即有經常給付之機票津貼15,000元，薪資單應扣款項欄亦均註記「借（陸）20,000」（見原審卷㈠第23頁），其所載『借』字，乃一般會計科目專業用詞，用意在使該款項應記載入帳簿之一方分欄，使會計帳面平衡之用，並非指與員工間有金錢之借貸契約存在，再參以上開上訴人謝進興郵局儲金簿內頁所載，則上訴人謝進興主張其赴大陸工作擔任副廠長職務，且長期派駐大陸工作，薪資自較課長、員工為高，亦經生產課長翁國興證述無訛，且有上訴人謝進興提出之名片影本一紙在卷可證（見本院上訴字卷㈠第85頁）。且前揭上訴人謝進興郵局儲金簿內頁94年7月間至95年6月間之上訴人蕾斯瑪公司匯入金額，應屬上訴人謝進興經常性之薪資；雖95年07月間突改變為「葉壽塗」名義匯入53,254元，爾後自95年8月7日起至96年3月止，於每月5日或6日即分別有「蕾斯瑪工業（或蕾斯瑪）」、「葉壽塗」之名義匯入或1萬餘元或至8萬元不等之匯款，而其匯入帳戶之薪資合計仍至少在5萬餘元以上高至11萬餘元。另上訴人謝進興於大陸每月至少尚領取2萬元（見原審卷㈠第23頁），已如前述，加上每三月即有經常給付之機票津貼15,000元，亦屬經常性之給與，此有上訴人謝進興於原審及本院提出自94年06月起之薪資表附卷可憑（見本院上訴字卷㈠第203-205頁），則上訴人謝進興之每月薪水除上開存摺之金額外，尚須加上每月25,000元之金額，自應在75,000元以上無誤。雖上訴人蕾斯瑪公司辯稱：上訴人謝進興提出之薪水單並非真正，其每月薪水僅31,800元云云。惟本院上訴審函請財政部臺灣省國稅局臺南市分局檢送上訴人謝進興94、95年度綜合所得稅相關資料，經該局99年03月17日南區國稅南市二字第0990017311號函復暨檢附上訴人謝進興94、95年度綜合所得稅核定通知書，上訴人謝進興94、95年度於上訴人蕾斯瑪公司薪資所得均為381,600元（見本院上訴字卷㈡第56、59頁證件存置袋），則上訴人蕾斯瑪公司主張上訴人謝進興每月薪資僅31,800元，似非無據，然參以前開上訴人謝進興郵局儲金簿內頁，上訴人蕾斯瑪公司94年7月間至95年6月止，除94年8月匯入67,851元外，多半匯入為5萬3千餘元（見原審卷㈡第82-83頁），業如前述，倘上訴人蕾斯瑪公司所述上訴人謝進興每月薪資僅31,800元為真正，其又何需每月匯入5萬餘元至上訴人謝進興郵局帳戶內，其所述已非無疑；又上訴人蕾斯瑪公司另辯稱上訴人96年4月份薪資係依月薪31,800元算至4月26日，應領薪資為27,108元，上訴人謝進興已於現金傳票簽收云云。上訴人謝進興固不否認有於該現金傳票上簽收，惟主張伊係簽收2紙現金支出傳票，簽收後傳票均由會計侯秀枝收回等情，參以上開亦曾在大陸任職之證人葉松蒼證稱：「（後來蕾斯瑪有無用便條紙發薪水？）在臺灣有用二張紙讓我簽收之後就拿回去。」（見本院上訴字卷㈠第222頁），則上訴人謝進興上開主張堪信為真正。從而，上訴人蕾斯瑪公司辯稱上訴人謝進興每月薪資僅有31,800元云云，自非有據。況現今公司對員工薪資以少報多，以減輕勞、健保之支出者，亦所在多有，尚不因上訴人謝進興94、95年度扣繳憑單薪資僅填具381,600元，未向上訴人蕾斯瑪公司異議或提出檢舉，即認上訴人謝進興每月薪資僅31,800元。且證人謝洪素烹證稱：「（你知道被上訴人公司的扣繳憑單是否有寫錯？）93或是94年開始金額有嚴重差距，會計說我們領的薪水沒有少，只是稅務問題而已。」「（92年領多少？）也是5萬多元，應該差距不多。有扣繳憑單。」等語（見本院上訴字卷㈡第24頁反面），則上訴人謝進興並非未發現扣繳憑單金額錯誤，然上訴人蕾斯瑪公司此一低報上訴人謝進興薪資之行為，上訴人謝進興實際薪資既未有短收，且申報綜合所得稅亦可減少實際納稅支出，則上訴人謝進興未持續異議或提出檢舉，亦不違常情，尚難僅憑此即為有利上訴人蕾斯瑪公司之認定。
㈥再上訴人蕾斯瑪公司雖否認上訴人謝進興提出薪資表為真正
，證人侯秀枝亦提出薪工資表附卷可稽（見本院上訴字卷㈠第166、167頁），然該薪工資表係95、96年度工資表，並非一般個人按月計算之薪資表，並不足採為有利上訴人蕾斯瑪公司之證明。又證人侯秀枝固於原審證稱：「有匯款至上訴人謝進興郵局帳戶，一部分是薪水，一部分是上訴人謝進興拜託我幫他匯的。94年開始他太太就拿存摺告訴我說要匯到郵局的帳戶內，並且上訴人謝進興也有打電話告訴我就直接匯到郵局的帳戶內。兩萬多元部分是薪水其餘部分是上訴人謝進興將錢寄放在我這邊拜託我匯進去的」、「因為承辦人員告訴我，上訴人蕾斯瑪公司負責人葉壽塗在三信或京城銀行有開立帳戶，那邊銀行承辦人員告訴我，如果在匯款的銀行有開立帳戶，手續費只收30元，沒有的話要收100至200元。只要匯款人寫老闆就可以，不用先存到帳戶內，再匯款，其他人要匯款我都是用這樣的方式」（見原審卷㈠第325-331頁）等語，復於本院證稱：「93年我來公司發薪資都是發現金。上訴人（謝進興）如果去國外技術支援，會先寄放現金薪資在我這邊，等回國才向我拿，94年上訴人太太拿郵局存摺（謝進興之名義）來說要把薪資匯進去，但他太太不是員工，我不敢匯進去，後來上訴人有打電話來給我，有說要我把薪資匯入他太太拿來的存摺內，因上訴人與他太太有點事情，為了要安撫他太太，還要我幫他先墊一些錢給他太太，原先我不願意，但他一直拜託我，但我認為是上訴人要多給他太太，並不是要藏私房錢所以我才幫忙，他回國以後，我先幫他墊2個月的錢，上訴人有還給我，上訴人另再拿一筆錢寄我，要我幫他按月按照他說的金額跟薪資一起匯入他太太拿來的存摺（謝進興之名義）內，我說這筆錢直接拿給你太太就好，他說不可以，這個月全給他，下個月他太太還是要跟他拿，我要上訴人把另外寄的錢直接拿給他太太就好，但上訴人說這樣不可以，他說每個月多點錢給他太太，他太太就不會吵。後來上訴人一直拜託我，我就答應他了」、「（妳講上訴人謝進興的這些事情與上訴人匯款的事，公司及老闆知道？）不知道」、「（匯款時也沒有經過公司及老闆葉壽塗的同意？）是的」等語（見本院上訴字卷㈠第162-163頁），惟經上訴人謝進興配偶即證人謝洪素烹予以否認，並證稱：「（有無向會計說要把錢寄在她那邊？）沒有。她又不是我什麼人，我沒有寄錢在她那邊，會計是我先生去大陸工作之後，她才來上班。」「（妳先生去大陸，妳有無匯錢給妳先生？）沒有。他每三個月回來一次。他在大陸的生活費是在大陸領的。」「（會計說有幫你們墊錢？）她說的匪夷所思，我沒有借錢為何要還錢，她剛來上班我怎麼會放錢在她那邊。」「（妳先生有拿一筆錢，向會計說要寄到你的帳戶？）沒有。我領的是我先生在臺灣的薪水。」「（妳先生有從大陸匯錢給你？）沒有。我先生在大陸期間，他的帳簿只有薪水而已，只有葉壽塗及蕾斯瑪公司二筆，當初我發現有二筆，有去問侯秀枝，她說是公司的作業。」「（被上訴代請問證人去公司領薪水時是如何領的？）有二張紙條，寫二筆帳款要我簽收。簽收之後會計就付現金給我、」「（每個月領的薪水都一樣？）臺灣的薪水剛開始我去領的薪水是5萬3千多元，過了幾個月後有加薪5千元。但我去領的時候都是5萬3千多元，加薪部分是給我先生。」「（一個月去公司領幾次薪水？）一次。我先生還未到大陸時，薪水單都很明確，20日借款，5日領薪水，一直到我先生到大陸時，就沒有薪資單，只有簽收單。薪資單是在大陸給我先生的。大陸的薪資單是小條狀的與還未到大陸的薪資單是不一樣的。」等語（見本院上訴字卷㈡第24、25頁）。證人侯秀枝、謝洪素烹兩人證述相反，且分為兩造之員工及配偶，其證言均不免偏頗，然揆諸證人謝洪素烹上開證述，核與前揭證人葉松蒼、翁國興證述薪資單之形狀與薪水分二筆匯入存摺等證詞相符，其證言應較可採，證人侯秀枝證述無非附和上訴人蕾斯瑪公司，且其受僱上訴人蕾斯瑪公司，其所證難免偏頗，乃不足採。綜上，上訴人謝進興主張其退休前六個月平均薪資75,000元以上，即無不合；上訴人蕾斯瑪公司抗辯上訴人謝進興之94、95年之綜合所得稅申報均是381,600元，折合月薪僅有31,800元云云，即有未合，自不足採。
㈦又按本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後仍
服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞基法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度，此93年06月30日公佈施行之勞工退休金條例第8條第1項定有明文。又依勞基法第55條第1項第1款、第2項規定，勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者，以半年計，滿半年者，以1年計。查上訴人謝進興既自67年1月1日即進入進益公司服務，並續於旭清公司、上訴人蕾斯瑪公司任職，自有上開該條例之適用且上訴人謝進興已主張其選擇勞基法舊制，則上訴人謝進興自67年1月1日起至96年04月27日止任職於上訴人蕾斯瑪公司年資，合計為29年04月26日，依勞動基準法第55條之規定計算，得請求退休金之基數為44.5（152＋14＋0.5＝44.5)，又上訴人謝進興每月得請求之平均薪資為75,000元，是上訴人謝進興得請求之退休金應為3,337,500元（計算式：
75,00044.5＝3,337,500），扣除上訴人謝進興經原審判決1,335,600元勝訴部分，上訴人蕾斯瑪公司應再給付其2,001,900元（3,337,500－1,335,600＝2,001,900）本息。是上訴人謝進興於本院上訴所請求金額，核無不合，為有理由，應予准許。
五、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件上訴人謝進興得請求上訴人蕾斯瑪公司應再給付之前揭金額2,001,900元，並未據上訴人謝進興主張定有給付之期限，則上訴人謝進興請求自民事起訴狀繕本送達之翌日即96年9月04日（見原審卷㈠第6頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。
六、綜上所述，上訴人謝進興主張伊自67年間起在上訴人蕾斯瑪公司改組前之進益公司、旭清公司任職，至上訴人蕾斯瑪公司至副廠長職務時始行退休，長達29年4月餘，即無不合，上訴人蕾斯瑪公司抗辯其與進益公司、旭清公司並非同一公司云云，並不足採。從而，上訴人謝進興依勞基法第55條第1項第1款、第2項之規定，請求上訴人蕾斯瑪公司應再給付退休金2,001,900元，及自96年9月04日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法有據，為有理由。原審未查，遽就上開應予准許部分為上訴人謝進興敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴人謝進興上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至上訴人謝進興其餘應予准許部分，原審判命上訴人蕾斯瑪公司應給付上訴人謝進興1,335,600元本息，並依上訴人謝進興之聲請酌定相當金額為准予假執行之宣告，均核無不合，上訴人蕾斯瑪公司猶執前詞上訴指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，對本判決結果不生影響，爰毋庸一一審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人謝進興之上訴為有理由，上訴人蕾斯瑪公司之上訴無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國100年3月8日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官蘇重信法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年3月8日
書記官蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。