最高行政法院94年度判字第1645號判決

裁判字號：最高行政法院94年判字第1645號判決

裁判日期：民國94年10月28日

裁判案由：服務標章

最高行政法院判決
94年度判字第01645號上訴人乙○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人甲○○上列當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國93年5月5日臺北高等行政法院92年度訴字第1033號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由上訴人於民國86年12月26日以「美又美又美」服務標章（下稱系爭聯合服務標章，圖樣如附圖一所示），作為其註冊第31552號「瑞麟美又美」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之餐飲之服務，向被上訴人（原經濟部中央標準局，88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被上訴人審查，認本件服務標章圖樣上之「美又美又美」與註冊第22098號「巨林美而美及圖」服務標章（下稱據以核駁服務標章，圖樣如附圖二所示）中文近似，且均指定使用於同一或類似服務，應不予註冊，以91年9月25日聯合服務標章核駁第32226號審定書為核駁之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回。
上訴人主張：（一）本件據以核駁「巨林美而美及圖」標章中文本為由左至右大小一致、一體橫書，其註冊後未按原圖樣使用，上訴人認為此變換使用之圖樣與上訴人註冊於相同服務之註冊第76940號「美爾美」及註冊第757417號「瑞麟美而美」構成近似，依當時商標法第77條準用同法第31條第1項第1款之規定對其提出申請撤銷，最高行政法院90年度判字第165號、92年度判字第134號等判決判定「巨林美而美」與「美爾美」、「瑞麟美而美」未構成近似，可證明原審判決違背事實、違反證據法則，應予廢棄。（二）據以核駁標章之中文為五字一體橫書之「巨林美而美」此與系爭標章「美又美又美」之中文相較，「字音」未重複、「字形」三字不相同、「字義」明顯互異，消費者根本不可能誤認，而上開引證判決判定本件據以核駁標章「巨林美而美及圖」變換使用之圖樣，其凸顯「美而美」未與同音之「美爾美」構成近似，也未與有相同「美而美」之「瑞麟美而美」構成近似，以此證明原審判決判定本件二標章近似，實屬不當。將引證及本件二標章並列比較觀察，則確實明顯互異。（三）上訴人於起訴階段指出被上訴人審定標準不一，既認本件「美又美又美」與「巨林美而美及圖」近似，卻又在相同餐飲之服務，核准「美X美」之「美爾美」、「美十美」、「美加美」、「美又美又美」、「美之美」等多件標章與據以核駁標章「巨林美而美及圖」並存，然原審判決竟謂上訴人所稱並存之案例，應屬另案妥適與否之問題，尚不得執為本件亦應准註冊之論據，此種指鹿為馬之說詞，違背證據法則，前後矛盾，明顯違法。（四）原審判決曾謂上訴人多件如註冊第75682號「美而美又美」、註冊第75744號「美而美&美又美」、註冊第75750號「美而美而美」註冊第75755號「美又美&美而美」註冊第76941號「美而美」註冊第80531號「美M而M美」註冊第80532號「美m而m美」等七件標章及註冊第706441號「美而美而美」、第708181號「美而美而美」等二件商標，均經評定無效，確定在案，並以此執為本件系爭標章不得註冊之論據，惟上述所有標章或商標被評定無效，其與本件據以核駁標章「巨林美而美及圖」相較係因皆有「美而美」之故，然本件系爭標章「美又美又美」並非「美而美」，原審判決比附援引不相關之案例，執為本件不准註冊之論據實屬不當，本件二標章並未構成近似，系爭服務標章申請註冊未違商標法第77條之規定，況即使以通用觀察，後者之「巨林」復為另一足資區辨之主要部分，而系爭標章「美又美又美」與「巨林美而美」連貫唱呼，更未覺音節重複，二標章異時異地隔離觀察，不論讀音、外觀、觀念，迥然有別，更不應被認定近似，綜合所有事證，足證本件原審判決顯有判決不適用法規或適用不當或判決理由矛盾之違法。
被上訴人未提出上訴答辯狀。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭「美又美又美」聯合服務標章圖樣係由未經設計之單純中文「美又美又美」所構成，與據以核駁「巨林美而美」服務標章圖樣相較，二者予人寓目印象均為「美Ｘ美」，異時異地隔離觀察，有致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章；且前者指定使用於餐飲速食店服務，與後者指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等服務，應屬同一或類似服務，易使消費者誤認為同一或同系列標章，從而對其服務提供者產生混淆誤認之虞，自有系爭聯合服務標章核駁審定時商標法第77條準用第37條第12款規定之適用。至於上訴人所稱，兩標章圖樣於他類併存註冊，或同類也有「美美」二字標章併存註冊乙節，經核上訴人多件相同系列之標章雖曾獲准註冊，如註冊第75682號「美而美又美」、第75744號「美而美＆美又美」、第75750號「美而美而美」、第75755號「美又美＆美而美」、第76941號「美而美」、第80531號「美M而M美」、第80532號「美m而m美」等7件服務標章及註冊第706441號「美而美而美」、第708181號「美而美而美」等2件商標，惟嗣後均經評定無效，經行政救濟程序後並已確定在案，此有被上訴人註冊簿資料影本附卷可稽；是上訴人所稱併存之案例，應屬另案妥適與否之問題，尚不得執為本件亦應准註冊之論據。從而，被上訴人所為本件核駁之處分，洵無違誤，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
本院查：按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者，不得申請註冊。」為商標法第77條準用同法第37條第12款所規定。本件上訴人申請註冊之「美又美又美」服務標章圖樣係由未經設計之單純中文「美又美又美」所構成，與據以核駁之註冊第22098號「巨林美而美」服務標章圖樣相較，二者予人寓目印象均為「美Ｘ美」，異時異地隔離觀察，有致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章。且前者指定使用於餐飲速食店服務，與後者指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等服務，應屬同一或類似服務，易使消費者誤認為同一或同系列標章，從而對其服務提供者產生混淆誤認之虞，自有首揭法條之適用。況系爭服務標章圖樣上之「美又美又美」與註冊第22098號巨林美而美及圖服務標章是否近似，不符合申請商標註冊要件之事證，核屬事實認定問題，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，不得遽指為違法。原審判決就上訴人主張之各節，已詳予論明，乃維持原處分及訴願決定，駁回上訴人之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無上訴人所指不適用法規或適用不當或判決理由矛盾之違違背法令之情形；上訴論旨，無非就原審判決取捨證據、認定事實職權之行使，有所指摘，尚無足採。至上訴人所引本院90年度判字第165號、92年度判字第134號等判決認「巨林美而美」與「美爾美」、「瑞麟美而美」未構成近似，其案情與本件不同，且均非判例，本件自不受其拘束。上訴論旨，仍執前詞，請求廢棄原審判決，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年10月28日
第四庭審判長法官趙永康
法官鄭淑貞法官黃淑玲法官侯東昇法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國94年10月31日
書記官莊俊亨