最高法院96年度台上字第7444號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第7444號刑事判決

裁判日期：民國96年12月21日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第七四四四號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年七月五日第二審判決（九十六年度上訴字第五０二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第一四一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及依想像競合犯、牽連犯關係從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等罪刑。固非無見。
惟查：㈠判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。本院八十八年第八次刑事庭會議決議可供參考。本件原判決理由說明：單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為包括之評價，不宜另就持有予以論罪等情；然就上訴人寄藏後之持有行為，竟又論以持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之罪，顯有判決理由矛盾之違誤。㈡刑事訴訟法規定有關第二審之上訴，採覆審制，就被告上訴之案件，為完全重複之審理，關於事實之認定、法律之適用及刑罰之量定，與第一審同其職權。又按刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載罪名以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。本件原判決理由說明：第一審已於民國九十六年一月二十六日及同年三月二十三日當庭告知上述之新事實及罪名，令上訴人依該新事實及罪名為辯論，自於其防禦權之行使無礙云云，乃未踐行告知上訴人犯罪嫌疑及所犯所有罪名之程序，所持之見解與所進行之程序均有違誤；矧原判決就檢察官起訴持有手槍一罪部分，擴張為寄藏手槍、持有手槍兩罪，就擴張之罪數部分並未曾令上訴人知悉，自有礙上訴人之訴訟防禦權。㈢上訴人行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，有關易服勞役之折算標準，依修正前刑法第四十二條第二項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除），以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，修正後提高為以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，經比較新舊法，應以新法有利於被告。原判決竟認應適用舊法，顯有判決適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月七日
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