最高法院96年度台抗字第766號刑事裁定

裁判字號：最高法院96年台抗字第766號刑事裁定

裁判日期：民國96年12月21日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事裁定九十六年度台抗字第七六六號抗告人甲○○上列抗告人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月九日駁回上訴之裁定（九十五年度上訴字第四四二三號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件原裁定以：按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段有明文規定。又刑事之送達文書，除有特別規定外，準用民事訴訟法之規定。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，刑事訴訟法第六十二條、民事訴訟法第一百三十八條第二項亦分別定有明文。抗告人甲○○因殺人未遂案件，經於民國九十六年八月三十日判決後，於九十六年九月六日將判決正本寄存送達於上訴人委任辯護人書狀所陳報之台北縣樹林市○○路○段○○○巷○○○弄三十之十八號處所（亦為提起本件上訴所陳報之處所），有附卷之送達證書可稽。依上揭規定，該判決正本之送達，自寄存之日起，經十日即發生效力，至上訴人其後於何時收受，已不影響該判決送達之生效，再加計上訴期間十日及在途期間二日，計至九十六年九月二十七日（應為九月二十八日，詳後述），其上訴期間即已屆滿。乃上訴人於九十六年九月二十九日，始行提起上訴，已逾法定上訴期間，其上訴顯非合法，因而駁回其上訴。抗告意旨略以：抗告人於原審陳報之住所為：台北市○○路○段○○○號四樓之四；居所為：台灣省台北縣樹林市○○路○段○○○巷○○○弄三０之十八號。對於判決之送達即應同時送達於上開住居所，如欲採取寄存送達程序，須在上開住居所皆未能送達之後，始得採行，如未盡送達住居所義務，即擅用寄存送達，無異變相侵害被告上訴權利。原審法院僅將判決送達於抗告人所陳報之居所，然抗告人仍以其上開住所為日常生活重心，此送達上所生疏失，乃肇致抗告人遲誤上訴期間之原因。因此抗告人實非因自己之過失而遲誤上訴期間，應准予回復原狀，請將原裁定撤銷，准予提起第三審上訴等語。惟查：依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條規定，不能依民事訴訟法第一百三十六條、第一百三十七條之規定為送達者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關並作送達通知書，黏貼於應受送達人之住居所、事務所或營業所門首，以為送達。而應受送達人同時有住所、居所或事務所者，在其中任何一處為送達，均非法所不許。依卷內資料，本件抗告人於第一審法院經依法羈押，其陳報之住所為：台北市○○路○段○○○號四樓之四（下稱住所）；居所為：台灣省台北縣樹林市○○路○段○○○巷○○○弄三０之十八號（下稱居所）。嗣於九十五年八月三十日第一審審判期日經當庭裁定交保，而停止羈押。第一審判決後，判決正本送達於其居所，由抗告人本人簽收；向住所送達部分，則寄存送達（第一審卷第一七０、一七一頁）。嗣抗告人上訴於第二審後，其因委任律師為辯護人而提出於法院之刑事委任狀上，所陳報之地址則為上開居所地址（原審卷第十一頁）。原審嗣後之送達，向住所送達部分，均經寄存送達；向居所送達部分，除有寄存送達外，並有抗告人本人簽收者（原審卷第三十九頁）。且抗告人於九十六年三月二十一日提出之請假狀，所附之財團法人佛教慈濟醫院台北分院診斷證明書上所載之地址，亦為上開居所（原審卷四十六頁）；而抗告人提起第三審上訴之上訴狀，所載之地址，仍為上開居所。據此，原審判決書正本向抗告人之上開居所送達時，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而將該判決正本依法寄存於台北縣政府警察局樹林分局柑園派出所，以為送達（原審卷第七十七頁），其送達於法並無不合，即生送達效力。按民法第一百二十條第二項規定：「以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。」寄存送達發生效力所應經之十日期間，應自寄存日之翌日起算，又依民法第一百二十一條第一項規定：「以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止。」是寄存送達發生效力所應經之十日期間，係以其期間末日之終止，為十日期間之終止，此後即開始計算所應為訴訟行為之法定不變期間（本院九十四年七月五日九十四年度第一次民、刑事庭會議決議㈠、㈡參照）。本件原判決正本係於九十六年九月六日寄存送達，自九十六年九月七日起算十日期間，於同月十六日午後十二時發生送達效力，應自七月十七日起算其上訴不變期間十日，加計在途期間二日，因此，其上訴期間於九十六年九月二十八日屆滿，抗告人於九十六年九月二十九日始行提起上訴，已逾法定上訴期間。原裁定以其上訴期間於九十六年九月二十七日屆滿，固有未合，然於結論並無二致，從而原審因認其上訴已逾上訴期間，而以裁定駁回其上訴，自無不合。抗告意旨憑持己見，任意指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。又抗告意旨並主張因遲誤上訴期間而聲請回復原狀部分，依法應向原審法院為之，其併向本院主張，亦不合法，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國九十六年十二月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十六日
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