裁判字號：最高法院96年台上字第7443號刑事判決
裁判日期：民國96年12月21日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七四四三號上訴人甲○○選任辯護人 林石猛 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第一六六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第九二０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人侵入住宅，對於女子以強暴之方法而為性交罪刑。固非無見。
惟查：㈠刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於民國八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。嗣該條文於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行，將上開規定改為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」就治療言，即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期。此項規定與修正前舊法規定比較觀之：舊法第九十一條之一第三項明定強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數。折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾。復因強制治療期限明確，免致形成不定期限剝奪人身自由流弊。依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使。新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第八十一條第一項、第八十二條之一、第八十三條第一項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，較不利於被告，故比較新舊法結果，以舊法有利於被告，此為本院最近所持之統一見解。乃本件原判決既認定上訴人係於九十四年四月二十九日犯本罪，竟謂應適用修正後刑法第九十一條之一治療處分之規定，並說明本件不得依舊法囑託鑑定機關鑑定結果，而諭知應於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療云云，顯有適用法則不當之違誤。㈡本件依檢察官起訴及第一審認定之事實，認上訴人係犯刑法第二百二十二條第一項第七款侵入住宅加重強制性交罪及第二百七十七條第一項前段之傷害罪。其以傷害被害人之手段，遂行其強制性交之目的，所為上開二罪間，有方法目的之牽連關係，應從一重論以侵入住宅加重強制性交罪等情。原判決則認上訴人所犯上開二罪係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯云云，惟上開侵入住宅加重強制性交罪及傷害罪，如何以一行為犯之而得論以想像競合犯，原判決並未說明其理由，顯有判決理由不備及適用法則不當之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月七日
Ａ