裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第502號刑事判決
裁判日期：民國96年07月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第502號上訴人即被告甲○○
之1上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第527號中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第1419號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元(即新臺幣玖佰元)折算壹日，改造手槍壹支沒收。
又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元(即新臺幣玖佰元)折算壹日。應執行有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元(即新臺幣玖佰元)折算壹日，改造手槍壹支沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈為管制物品，未經許可不得寄藏、持有，竟基於為他人寄藏槍枝、子彈之犯意，於民國(下同)93年9月10日晚上8時許，在嘉義市○○路○道茶坊附近巷內，受 吳昇 祐（已於95年8月4日死亡）之委託，未經許可，同時代為保管具殺傷力之改造手槍一支及子彈一顆，並於收受後將之藏放在自己身上。嗣於翌日凌晨2時許，乙○○攜帶另一支改造槍枝（槍枝管制編號：
0000000000號，乙○○部分業經本院判刑確定）與 陳榮智 及 姚培立 等人共同至嘉義市○○路○○○號「合家歡ＫＴＶ」109號包廂內，為友人「小真」慶生，甲○○則攜帶上開槍彈與 高信安 、 沈家樑 等人於同日凌晨3時許，前往上址赴約。席間乙○○與高信安二人因細故發生衝突，乙○○先以其所攜帶上開改造手槍之槍托打擊高信安之頭部，高信安隨即出手奪槍，2人搶奪槍枝之際，甲○○在旁見狀，恐情勢對高信安不利，竟另行起意，以普通傷害之犯意，立即取出其所攜帶之上開槍彈，朝乙○○之大腿開槍射擊，致乙○○受有右大腿、左大腿及陰囊槍擊傷併左側睪丸破裂之傷害，高信安趁隙將乙○○之槍枝奪下，並由在旁之 陳榮哲 、姚培立等人將乙○○送醫急救，高信安則於就醫後，攜乙○○之上開槍枝報警處理，並經警在包廂內扣得彈殼一顆、在嘉義基督教醫院開刀房內扣得自乙○○右腿取出之彈頭一顆，甲○○旋於93年9月11日凌晨5時許，在嘉義市○○路「唱將ＫＴＶ」外面將其為 吳昇祐 寄藏之上開槍枝交還吳昇祐。
二、案經乙○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之供述證據，經原審及本院於審理時提示被告甲○○及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先予敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟據其於本院準備程序及原審審理時，對於93年9月10日晚上8時許受吳昇祐之託，寄藏具殺傷力之改造手槍一支及子彈一顆，並翌日凌晨2時許，攜帶上開槍、彈前往嘉義市○○路○○○號「合家歡ＫＴＶ」109號包廂，見乙○○與高信安衝突，即取出上開槍、彈，射傷乙○○之右大腿、左大腿及陰囊等情，均已坦白承認(詳原審卷第44頁、第48頁、第59頁、第62頁、第66頁至第69頁、第120頁、本院96年6月14日筆錄)，核與告訴人乙○○於警訊之指訴（詳警卷第2頁至10頁）及當時在場人陳榮智於警訊（詳警卷第13頁）、 劉瑋辰 於警訊（詳警卷第49頁）、 郭恭亨 於警訊（詳警卷第60頁）所述情節相符，並有財團法人嘉義基督教醫院之診斷證明書附卷可稽（附於原審94年度訴字第362號影卷第18頁）。
二、被告持有之上開槍、彈雖未扣案，但檢察官於偵查中將告訴人所受傷勢之相關病歷資料及Ｘ光片送請法務部法醫研究所鑑定被告持向告訴人射擊槍枝之動能及殺傷力，該所鑑定結果認：告訴人所受槍擊傷為典型手槍造成之槍傷，由其貫穿右大腿皮膚及左大腿入口而止於皮下之三個皮膚穿孔等研判子彈動能應在20至30焦耳／平方公分以上，且甚具殺傷力，有法務部法醫研究所法醫所
（94）醫鑑字第0400號法醫文書審查鑑定書附卷足稽（附於偵字第676號卷第3頁至第6頁），則告持有之上開槍、彈確有殺傷力，亦可認定。
三、綜上所述，被告之自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告等行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，並於同年1月28日施行，刑法亦於94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，關於修正後法律比較適用如下：
(Ⅰ)關於槍砲彈藥刀械管制條例部分：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定，法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後已改列於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，法定刑並提高為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，比較新舊法結果，以被告行為時之舊法之法定刑較輕，依刑法第2條第1項之規定，應適用有利於被告之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項處罰。至於未經許可寄藏子彈罪部分，因槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經修正，自無新舊法比較之問題。
(Ⅱ)罰金易服勞役之折算標準，依修正前刑法第42條第2項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除），以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，修正後提高為以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，經比較新舊法，以新法有利於被告，但基於同一部法律，無法割裂適用，應綜合全部結果而為新、舊法比較，以決定全部用舊法或新法法律之法則（最高法院95年第8次刑事庭會議決議、90年台非字第83號判決意旨參照），因被告犯槍砲彈藥刀械管制條例部分適用舊法，對被告有利，故易服勞役部分，亦應適用修正前之刑法第第42條第2項前段。
(Ⅲ)刑法第51條數罪併罰部分：修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後改為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正前之規定有利於被告。
(Ⅳ)刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，如無牽連犯之適用，則上開所涉各罪均以加法相加累計，結果自遠超過從一重處斷或以一罪論之法律效果。是依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，自仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯。
(Ⅴ)修正後刑法係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行；該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。本件被告所犯之罪，依增訂刑法施行法第1條之1之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高三倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，對被告而言，並無不利（新臺幣與銀元之比例為一比三，換算結果，亦為三倍）。刑法施行法第1條之1係替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與罰金罰鍰提高標準條例罰金額度相同，既不發生有利或不利問題，只是將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無比較新舊法問題，逕予適用刑法施行法第1條之1，併此敘明。
五、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例既將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為包括之評價，不宜另就持有予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。是被告寄藏扣案改造手槍及子彈，所為係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，其為寄藏而持有上開具有殺傷力之槍枝及子彈之低度行為，應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪，公訴人雖認被告係涉犯持有槍枝及子彈罪嫌而提起公訴，惟本案之改造手槍一枝及子彈一顆，係其於93年9月10日晚上8時許，在嘉義市○○路○道茶坊附近巷內，受案外人吳昇祐委託而寄藏，業經本院認定如前，故被告所犯自係未經許可寄藏槍枝及子彈罪，然寄藏槍彈與持有槍彈，具有高低度關係，本院自得併予審理，且原審已於96年1月26日及同年3月23日當庭告知上述之新事實及罪名，令被告依該新事實及罪名為辯論，自於其防禦權之行使無礙，且該持有、寄藏罪名，分屬同條項之罪，自毋庸依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條，併此敘明。被告以一行為同時未經許可寄藏手槍及子彈，而觸犯上開未經許可寄藏手槍及子彈二罪名，應依想像競合之規定，從一重論以未經許可寄藏手槍罪。又被告將受寄藏之上開槍、彈攜帶外出，另行起意再持該槍、彈槍射擊告訴人成傷，則犯違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪及刑法第277條第1項之傷害罪，所犯未經許可持有槍、彈罪與傷害罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，其以一行為同時未經許可持有手槍及子彈，而觸犯上開未經許可持有手槍及子彈二罪名，應依想像競合之規定，從一重論以未經許可持有手槍罪。其所犯上開未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪二罪，犯意各別，罪名互異。至未扣案之改造手槍一支具殺傷力，係違禁物，並無證據證明業已滅失，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；扣案之彈殼及彈頭各一顆，屬槍擊後殘留之物，已喪失子彈效用，不再具殺傷力，雖係被告供為犯罪所用之物，惟非被告所有，爰不宣告沒收。
六、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告犯槍砲彈藥刀械管制條例部分及定執行刑部分，經比較新、舊法後，即認適用舊法，對被告有利，故罰金易服勞役部分，經比較新舊法，雖以新法有利於被告，但基於同一部法律，無法割裂適用，應綜合全部結果而為新、舊法比較，以決定全部用舊法或新法法律之法則（最高法院95年第8次刑事庭會議決議、90年台非字第83號判決意旨參照），故罰金易服勞役部分亦應適用修正前之刑法第42條第2項前段，原審竟將此部分割裂使用新法而以「罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日」，尚有未合。(二)被告另將受寄藏之上開槍、彈攜帶外出，另行起意再持該槍、彈射擊告訴人成傷，則犯違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第277條第1項之傷害罪，所犯未經許可持有槍、彈罪與傷害罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，原審竟僅處以傷害罪，亦有未當，被告上訴意旨認原審量刑太重，指摘原判決此部分不當，固無可取，但原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，被告犯數罪，已定應執行之刑，既經上訴而撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應並予撤銷。爰審酌被告係高職畢業之智識程度，行為時年僅十九歲，涉世未深，雖無其他前案紀錄之素行，犯後於本院坦承全部犯行，但寄藏槍、彈嚴，並持槍傷人，嚴重危害社會治安等一切情狀，分別量處寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元三佰元(即新臺幣九佰元)折算壹日。未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元三佰元(即新臺幣九佰元)折算壹日。並應執行之刑為有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以銀元三佰元(即新臺幣九佰元)折算壹日，再本案雖由被告上訴，但傷害部分，因原判決適用法條不當而撤銷，本院自得諭知較重於原判決之刑。至被告辯護人於原審辯護意旨雖稱：被告坦承犯行，顯有悔意，犯後態度良好，案發時係為防止友人受傷，始出手相救，且被告並無前科，素行良好，年輕識淺，非頑劣之徒，因一時衝動，未深思熟慮，致觸犯本件犯行，請依刑法第59條酌減其刑，併諭知緩刑宣告等語。惟按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。有鑑於國內槍枝氾濫，持槍犯罪之重大案件頻傳，嚴重危害社會安寧秩序，被告未經許可寄藏改造手槍及子彈乙節，就犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫，至於被告坦承犯行，涉世未深，無不良素行，犯罪動機係為維護友人等情狀，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕，自不能據為酌量減輕其刑之理由，故認為被告並無刑法第59條所規定之情狀，不予酌減，且被告先為他人寄藏槍彈，繼而開槍傷人，尚未與告訴人和解，且定執行刑後，已逾有期徒刑二年，亦不得為緩刑之諭知，併此敘明。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第371條、第370條但書、第299條第1項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第277條第1項、第11條前段、修正前刑法第55條、修正前刑法第42條第2項前段、修正前刑法第51條第5款、第7款、刑法第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國96年7月5日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官楊子莊法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國96年7月5日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。