裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第862號刑事判決
裁判日期：民國99年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第862號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張繼準律師
常照倫律師 徐祐偉 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第29860號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月；扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月；扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月；扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月；扣案之第二級毒品MDMA肆拾顆（驗餘淨重合計拾壹點壹陸公克），均沒收銷燬。應執行有期徒刑貳年；扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支沒收；扣案之第二級毒品MDMA肆拾顆（驗餘淨重合計拾壹點壹陸公克），均沒收銷燬；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。緩刑肆年。緩刑期內付保護管束。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）為第三級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別為以下犯行：
㈠甲○○先於不詳時間，向 吳威毅 以每包0.5公克愷他命新臺
幣（下同）300元之價格，販入不詳數量之愷他命後，再於98年10月底之某日晚上10時許，以其本身所持用之門號0000000000號行動電話，與 王偲宇 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在臺中市○○區○○路2段153之5號7樓之2王偲宇住所之樓下，由甲○○以500元之價格，出售1包0.5公克愷他命予王偲宇施用（王偲宇交易當時未立即付款予甲○○，甲○○也同意王偲宇得先行積欠買毒之款項，嗣後再償還）。
㈡甲○○先於不詳時間，向吳威毅以每包0.5公克愷他命300元
之價格，販入不詳數量之愷他命後，再於98年11月中旬之某日晚上10時許，以本身所持用之門號0000000000號行動電話，與王偲宇所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在臺中市○○區○○路2段153之5號7樓之2王偲宇住所之樓下，由甲○○以500元之價格，出售1包0.5公克愷他命予王偲宇施用（王偲宇交易當時未立即付款予甲○○，甲○○也同意王偲宇得先行積欠買毒之款項，嗣後再償還）。
㈢甲○○先於不詳時間，向吳威毅以每包0.5公克愷他命300元
之價格，販入不詳數量之愷他命後，再於98年12月14日2時許，以本身所持用之門號0000000000號行動電話，與王偲宇所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在臺中市○○區○○路2段153之5號7樓之2王偲宇住所之樓下，由甲○○以每包0.5公克愷他命500元之價格，出售2包（合計1000元）愷他命予王偲宇施用（王偲宇則連同前2次積欠甲○○合計1000元買毒之款項，總共付給甲○○2000元，完成前揭毒品買賣之交易，甲○○並因上開3次販毒行為而實際獲利合計800元）。
二、甲○○明知MDMA亞甲基雙氧甲基安非他命（學名為Methylenedioxymethamphetamine，簡稱為MDMA，俗稱搖頭丸）、及安定（即二氮平，Diazepam）分別為第二級及第四級之毒品，亦均為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得轉讓，竟先於98年12月21日或22日之某時，在臺中市○○路○段之「市政LV大樓」5樓其友人吳威毅住所內，分別以1萬7500元、4萬5000元及4000元之價格，向吳威毅購買MDMA50顆、愷他命100公克、安定100顆（按甲○○及吳威毅自交易迄今，均將安定誤認為係一粒眠，嗣經內政部警政署刑事警察局檢驗之結果，發現渠等所稱交易之所稱一粒眠之毒品，實際上應為安定「即二氮平，Diazepam」，並非俗稱一粒眠之第三級毒品Nimetazepam，即 硝甲西泮 ）。其後，於98年12月22日或23日之某時，甲○○即攜帶其中之5、6顆MDMA，與友人吳威毅、 解治 、 王志宇 及2名不詳姓名之坐檯小姐等，共同前往臺中市○○路附近之「松湯汽車旅館」某房間內，並基於轉讓禁藥之犯意，無償提供轉讓MDMA搖頭丸予吳威毅及解治施用。其餘所購買之毒品，除部分由甲○○本人自行施用外，均藏放在甲○○自己所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上。嗣於98年12月25日晚上及26日凌晨時分，甲○○駕駛前揭車輛停放在臺中市○○區○○○○街○○○號「蘭夏汽車旅館」附近，前往上揭「蘭夏汽車旅館」209號房內，與 陳嘉瓏 、 許愷原 、解治、 黃皓明 、 廖文進 、 劉陳嘉慶 等友人為吳威毅舉行生日搖頭派對聚會時，為臺中市警察局刑事警察大隊及行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊人員共同查獲，並在甲○○之前揭車牌號碼0000-00號之自用小客車上，扣得甲○○所持有之第二級毒品MDMA40顆（驗餘淨重合計11.16公克）、第三級毒品愷他命8包（純度為72％，驗前總純質淨重約14.81公克，持有部分未達20公克以上，不構成犯罪）、第四級毒品安定85顆（純度約3％，驗前總純質淨重約0.46公克，不構成犯罪）、現金4萬1400元及空氣短槍1把等物品（該把空氣短槍經測試檢驗後，發現無殺傷力，另經不起訴處分）。
三、案經臺灣臺中地檢署檢察官指揮行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊及臺中市警察局刑事警察大隊偵辦後移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明﹕㈠按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。本件關於以下論及之證人王偲宇、王志宇於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且查無顯不可信之情形存在，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具證據能力。
㈡按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件關於以下論及之證人吳威毅於偵訊中之證述，係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而檢察官、被告、辯護人並未就上開陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認具有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕㈠販賣第三級毒品部分：
上揭被告甲○○3次販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人王偲宇偵查中之具結證述相符，復有被告持用之門號0000000000號行動電話及王偲宇之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄1份、通訊監察作業譯文摘要報告書2份、現場查獲照片10張、詮昕科技股份有限公司所出具王偲宇之濫用藥物尿液檢驗報告影本1紙等在卷可稽，並有第三級毒品愷他命8包（驗前總純質淨重約14.81公克）、門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支等扣案足憑，且扣案之愷他命經送鑑結果，確定含有第三級毒品愷他命成分，此有內政部警政署刑事警察局99年2月12日刑鑑字第0990002326號鑑定書在卷可按。再者，因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒刑責而提供第三級毒品予他人；且本件被告業已自承其3次販賣毒品愷他命予王偲宇，各次分別獲利200元、200元、400元不等，是被告3次販賣而交付毒品愷他命予王偲宇，其主觀上顯均係基於營利之販賣意圖而為之。綜上所述，被告之自白核與事實相符，其3次販賣第三級毒品之犯行洵堪認定。
㈡轉讓第二級毒品MDMA禁藥部分：
上開被告轉讓第二級毒品MDMA與吳威毅及解治之犯罪事實，亦據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人王志宇於偵查中之具結證述、證人吳威毅於偵查中之證述（見偵查卷第149頁）均相符，復有現查獲照片10張、濫用藥物尿液檢驗報告總表1紙等在卷可稽，並有第二級毒品MDMA40顆（驗餘淨重合計11.16公克）扣案足憑，且上開扣案物經送鑑結果，確定含有第二級毒品MDMA成分，此有內政部警政署刑事警察局99年2月12日刑鑑字第0990002326號鑑定書在卷可按。是被告之自白核與事實相符，其轉讓第二級毒品MDMA之犯行，亦堪認定。
三、論罪科刑﹕㈠ 查愷 他命、MDMA分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款
、第2款規定之第三級、第二級毒品，亦均屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。是核被告就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥品罪。被告因販賣、轉讓毒品而持有毒品之低度行為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一個販賣第三級毒品愷他命之行為，同時觸犯販賣第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品罪論處；被告以一個轉讓第二級毒品MDMA之行為，同時觸犯轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪兩罪名，亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。又被告所為3次販賣第三級毒品及1次轉讓禁藥之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡再者，被告於偵查及審判中均自白上開3次販賣第三級毒品
及1次轉讓禁藥之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。本件被告為警查獲後，即供出其毒品來源為吳威毅（見警卷第6頁），經警追查後確實因而查獲吳威毅之販毒犯行，此有證人即行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊查緝員乙○○於本院證稱﹕伊等查獲被告之前，只知道有吳威毅這個人，但是不知道吳威毅有販賣毒品的犯行，伊等是對被告製作筆錄之後，被告指證吳威毅有販賣，伊才知道吳威毅有販賣毒品的事實等語明確（見本院卷第144頁）。又吳威毅經檢察官提起公訴後，現由本院另案以99年訴字第861號審理中，亦有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年度偵字第29861號起訴書在卷可參（見本院卷第86至89頁）。另經本院調閱吳威毅被訴販賣毒品案件之本院99年度訴字第861號案全卷，於被告供述吳威毅販賣毒品之前，並無任何關於吳威毅販賣毒品之線索（參見本院卷第93至128頁）。是就被告本件3次販賣第三級毒品及1次轉讓禁藥之犯行，堪認符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰依該規定遞減其刑。
㈢爰審酌被告為貪圖一己私利，無視於毒品對於國民健康之戕
害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品及轉讓禁藥，致使一般施用毒品者，沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，間接危害社會治安，並造成毒品之泛濫，所生危害非淺；兼衡酌被告年紀尚輕，且無前科，並為在學之學生；本件販賣毒品之對象僅1人，3次販賣第三級毒品愷他命之總數量為2公克，販賣總金額為2000元，實際獲利共800元，尚非甚鉅；且被告犯罪後自始至終均坦承犯行，深具悔意，起訴書亦請求從輕量刑等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並合併定其應執行刑。㈣復查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告確定
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其因一時失慮，致罹本案犯罪，且被告經此偵審查程序之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰併諭知被告緩刑4年，以勵自新，並依刑法第93條第1項規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。㈤扣案之第二級毒品MDMA40顆（驗餘淨重合計11.16公克），
係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，為被告所有供本件販賣第三級毒品所用之物，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。另被告販賣第三級毒品愷他命所得合計共2000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。另扣案之現金4萬1400元，雖係被告所有，惟無證據證明與本案有關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例例第4條第3項、第8條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月17日
刑事第十六庭審判長法官巫淑芳
法官黃建都法官戴嘉慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉晴芬中華民國99年8月18日【附錄本案論罪科刑法條】《毒品危害防制條例第4條第3項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第8條第2項》轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
《藥事法第83條第1項》明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。