裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第2434號判決
裁判日期：民國94年04月27日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決
92年度訴字第02434號原告甲○○訴訟代理人 陳在源 律師原告參加人乙○○（即聯合汽車商行）原告參加人車協企業有限公司代表人丙○○被告財政部臺北市國稅局代表人 張盛和 （局長）訴訟代理人戊○○
丁○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國92年3月28日台財訴字第0910072154號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、事實概要：原告涉嫌未辦理營業登記，擅於民國（下同）87年至90年間經營中古汽車買賣，銷售額計新台幣(下同)18，074，287元(不含稅)，致逃漏營業稅。經被告查獲，審理違章成立，乃核定補徵營業稅903，714元，並按所漏稅額處三倍之罰鍰計2，711，100元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：原告是否有未辦營業登記，擅自營業之行為？原告主張：
一、原告並未自行經營中古汽車買賣，而係受雇於中古汽車商行，將中古汽車登記於自己名下，均係依所任職之車行指示所為：
（一）按中古車商係接受中古汽車出賣人之委託，尋覓合適買主，代為議妥價錢後促成交易，並代為完成過戶手續。為保障賣方權益，避免經仲介買得之車輛產權不清、欠稅、罰鍰或屆時委託之賣方拒絕過戶，衍生買賣糾紛，業界習慣係指定中古車行之員工作為中間之汽車登記名義人，於接受出售汽車之委託後，先將汽車過戶於中間人(即員工)名下，理清產權及稅、罰等，俟覓妥買主並談妥購買條件後，再由中間人(員工)名下，將產權清楚之汽車過戶予買主，合先敘明。
（二）依財政部87年8月24日台財稅字第871961573號函內說明欄第二點所為：「查中古車之買賣均須向監理單位辦理過戶登記，其以登記為所有權移轉之要件與房屋買賣性質類似，本案福灣企業股份有限公司依其所提示之車輛委託買賣契約書等資料，同意貴局意見比照 仲介業 ，依本部賦稅署75年4月9日台稅二發第0000000號函規定，以其實際收取之佣金收入為銷售額開言統一發票」釋示，中古車商為保障買主權益，須行中間過戶手續確保產權清楚已如前述，惟如過戶於車行自身名義再過戶予買主，恐稅捐機關將認定該筆交易為「買賣」，而以汽車售出價格之全額，計課營業稅；若未過戶登記於車行本身，則可能認定該筆交易屬「仲介」，按車行所收受之佣金計課營業稅即可，二種計稅方式，結果差距極大，故中古車行慣例，均不以車行自身，而係指定車行員工為中間之登記名義人。
（三）原告任職於車協企業有限公司及聯合汽車商行，又擁有台北市監理處職業代辦人資格，因此接受所任職之車行指示，擔任車行仲介交易汽車之中間登記名義人，為車行理清汽車產權後，再依指示過戶登記予買受人，實無足異。被告不查，率依登記於原告名下之車籍異動資料，認定均屬原告自行經營中古汽車買賣，殊嫌謬誤。
二、被告對原告為本件核稅及罰鍰處分，所憑證據有二，其中原告名下車籍異動資料不足為據，另一項證據即被告所設計而致函各相關中古汽車買受人要求填覆之問卷調查表，存有嚴重錯誤，說明如下：
（一）按被告欲為課稅或罰鍰處分，首應確定者，係中古汽車交易之出售人或仲介人究為何人，此為關鍵問題所在，應採開放式，或至少應為選項式問卷，由買受人自行填寫或勾選當初接洽之中古車仲介人。惟被告所設計之問卷調查表，開宗明義即謂：「為稽徵業務需要，請台端(貴公司行號)惠予告知向 張東隆 購買車輛之詳細資料，並於收到本問卷後七日內連同回郵信封寄回本處，謝謝合作」（此部分敬請向被告調取原處分卷覆按）。亦即，問卷內已一口咬定該汽車買受人係向原告買受，表內所要求填載者，不過交易日期、價格、付款方式等細節而已，誠屬預設答案於問題內之誘導調查及羅織入罪手法。接獲該問卷調查表之汽車買受人，縱使實際係與原告以外之人為買賣或仲介交易，在該問卷調查表內，亦根本無任何表示或澄清之機會。準此，所謂相關中古汽車係由原告張東隆經手買賣乙節，根本係問卷調查表所預設之答案，填表人就此並未表示意見，亦無表達意見之機會，至所填覆之交易日期、價格等資料，根本不足做為認定相關中古汽車買賣或仲介人之依據，洵至明確。
（二）原告接受本件核稅及罰鍰處分後，經四處向所任職公司之客戶查訪，始知上情，為此曾經前訪當初填表回覆之中古車買主 王盛家 ，請其出具聲明書，證明當初係受被告誤導，始填具回覆，實則當初係經聯合汽車商行仲介而購得中古汽車，而非向原告購得。原告提出該聲明書於訴願機關，指摘被告原問卷調查表設計之錯誤，並據此聲明書主張足證被告核稅、罰鍰處分認定事實所憑證據不具證明力，請求進一步查明實情，惟訴願決定機關內竟無隻字片語交代，難令心服。
（三）原告所任職車行經手仲介之客戶散居各處，訪查困難，幾經努力，現已訪得仲介交易買主 謝宗盛 、 田鳳英 、 許昆元 等仲介交易買主，分別出具七份聲明書，證明當初自原告名下過戶登記予彼等之中古汽車，實際上係經由聯合汽車車行仲介購得，而非向原告購買，且出面接洽之業務代表並非原告。
三、原告名下中古汽車之車籍異動資料，確係任職所在之聯合汽車商行或車協企業有限公司經手仲介，並非原告自行經營買賣。原告針對當初接受車行指示而登記名下且嗣又轉出登記予汽車買主之部分車號，經已尋獲車行經手之代售合約書(另相關合約之受託人均係車行之員工，多有薪資所得扣繳憑單可稽)，足證各該汽車確係原告所任職車行仲介，而非原告自己經手仲介或買賣，絕無對原告課稅或處罰鍰之理。又，被告據以核稅之交易資料，多發生在3至5年以前，且原告當時服務之車行經已易主經營或呈歇業狀況，非但相關資料散迭，且未能確定被告究係依據何一車號汽車異動資料核稅。
被告主張：
一、按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。．．．」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附．．．向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業．．．而未依規定申報銷售額者。」分別為行為時營業稅法第28條、同法第32條第1項前段規定、同法第35條第1項及同法第43條第1項第3款所明定。
二、本件係市稅處依臺北市監理處列印產出之車籍資料查詢表，發現原告個人持有汽車數量眾多，且移轉過戶頻繁，應屬經常性銷售行為，其於系爭違章期間計銷售57輛汽車，有未辦登記擅自營業之嫌，乃以問卷調查方式對買受人即所有權人進行查核，其結果如下：
1、問卷調查回函中，計有31輛汽車，均明確載明銷售金額及對象，經核計為11，938，001元(含稅)。
2、其餘27輛欠缺明確銷售金額，則以2001年5月「權威車訊」中古車鑑價行情核定其交易價格，如無同車型之廠牌或無該款廠牌車資料，則依同廠牌或同類型車之相同出廠年月、排氣量之最低價格核定其交易價格，經核計為7，040，000元(含稅)。據此，其未辦營業登記，擅自於87年至90年經營中古汽車買賣，銷售額共計18，978，001元(含稅)，不含稅金額計18，074，287元，經審理違章成立，核定應補徵原告營業稅計903，714元，並有問卷調查表、汽車車籍查詢畫面等影本附卷可稽，違章事證明確，洵堪認定。嗣原告主張其為代辦業者，車行為保障產權，通常會將購入車輛先行過戶到代辦業者名下，待出售後再由代辦業者過戶予新車主，而車行再依差額開立發票乙節，申經市稅處復查決定略以：經查，市稅處曾以90年8月12日北市稽法乙字第09164532810號函請原告提供具體事證佐證，惟其於市稅處復查決定時，仍未提供，尚難對其作有利之認定，市稅處遂以其空言主張，委難憑採等為由，駁回其復查之申請。嗣原告於訴願時補提台北市及台北縣代辦人章、市稅處問卷調查表、代售合約書、原告近年之存款明細等資料供核，經財政部訴願決定略以：依監理站汽機車各項異動申請書、汽機車過戶登記書、及使用牌照稅退稅申請書中所載新車主即出售人均為原告，是市稅處核定原告未辦營業登記，擅自銷售汽車，漏報銷售額，並無不合，是其所訴，自無足採等為由，維持原核定補徵稅額，經核並無不合。
三、原告復執前詞爭執，第查，原告所提出之代售合約書及薪資扣繳憑單等資料，僅可證明個人與買方間之交易關係，及渠等係受僱於辦理薪資扣繳之車行，然並未有實質證據，如系爭交易貨款匯入其所受僱車行之帳戶等資料，足以證明係各車行所銷售，況系爭汽車係由原告移轉予各買受人，故自應以形式上之登記資料，認定係原告銷售汽車與各買受人。
貳、罰鍰部分：
一、按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。．．．」為行為時營業稅法51條第
1款所明定。
二、本件原告於涉嫌未辦理營業登記，擅自於87年至90間經營中古汽車買賣，銷售額計18，074，287元(不含稅)，逃漏營業稅額903，714元之違章實明確，市稅處初查按所漏稅額903，714元處三倍罰鍰計2，711，100元(計至百元止)，自無不合。
理由
甲、程序方面：
一、本件台北市稅捐稽徵處原受委託代徵營業稅，自92年1月1日起回復由被告辦理，經被告聲明承受訴訟，核並無不合，首予敘明。
二、本件原告參加人乙○○及車協企業有限公司受合法通知無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第
385條、第386條之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
乙、實體方面：
一、按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。．．．」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為一期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附．．．向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業．．．而未依規定申報銷售額者。」分別為行為時營業稅法第28條、同法第32條第1項前段規定、同法第35條第1項及同法第43條第1項第3款所明定。
二、台北市稅捐稽徵處依臺北市監理處列印產出之車籍資料查詢表，查獲原告涉嫌未依規定辦理營業登記，擅於87年至90年間經營中古汽車買賣，銷售額計18，074，287元(不含稅)，漏未開立統一發票及申報銷售額繳納營業稅，致逃漏營業稅，案經審理違章成立，乃核定補徵營業並按所漏稅額處三倍之罰鍰，固非無見惟查，本件所需審究者為原告有無經營中古汽車買賣之行為？
三、被告雖主張其係依臺北市監理處列印產出之車籍資料查詢表，發現原告個人持有汽車數量眾多，且移轉過戶頻繁，應屬經常性銷售行為，其於系爭違章期間計銷售57輛汽車，有未辦登記擅自營業之嫌，乃以問卷調查方式對買受人即所有權人進行查核後予以認定，惟原告主張其係任職於車協公司及聯合汽車商行，接受所任職之車行指示，擔任車行仲介交易汽車之中間登記名義人，為車行理清汽車產權後，再依指示過戶登記予買受人，已據其提出臺北市及臺北縣代辦人章、市稅處問卷調查表、代售合約書、原告近年之存款明細及薪資扣繳憑單等資料附於原處分卷可參，被告雖又主張原告並未提出系爭交易貨款匯入其所受僱車行之帳戶等資料，證明係各車行所銷售，應以形式上之登記資料，認定係原告銷售汽車與各買受人云云，惟查，系爭中古車買賣確係為原告任職之車協公司及聯合汽車商行之營業，業據車協公司及聯合汽車商行於參加本件訴訟中自承在卷，核與原告提出之系爭車輛之代售合約上部分蓋有或載有「聯合汽車」，部分載有「商品管理部乙○○」，賣方受託人均非原告，而為車行職員，且所載均為聯合汽車商行收發章上之電話00000000及地址台北市○○路○段○○○號，互核相符，蓋苟如被告所認定係為原告個人之營業，則以原告為該二車行之受僱人，又自行從事相同之競業行為，則原告掩飾其違反競業行為猶恐不及，豈有在該代售合約上加入其服務公司之名稱或經理印章之理，益足認被告遽以過戶名義人為原告即為系爭中古車買賣之營業人顯有違反經驗法則，而為不可採，至於原告請求向銀行調查買賣價款一節，因事證已臻明確並無調查必要，併此敘明。
四、從而，本件原處分顯有違誤，訴願決定予以維持，亦嫌疏略，均應由本院予以撤銷，並由被告另為適法之處分。
五、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年4月27日
第五庭審判長法官張瓊文
法官劉介中法官黃清光上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年4月27日
書記官楊子鋒