裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1758號刑事判決
裁判日期：民國93年09月16日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一七五八號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第一０五０號，中華民國九十三年五月五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵緝字第五四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事實
一、緣甲○○與乙○○自民國八十七年間起，合夥經營存德鋼鐵有限公司（設台北縣板橋市○○街○○巷○號一樓，下稱存德公司），由乙○○擔任公司負責人，甲○○則處理該公司內部行政事項，為從事業務之人。嗣甲○○於八十八年上半年某日，經乙○○同意以存德公司名義向承隆營造股份有限公司（下稱承隆公司）承包施作地點在花蓮縣壽豐鄉東華大學校區之「國立東華大學學生宿舍第三期及餐廳新建工程之鋼筋加工綁紮工程」（下稱東華大學鋼筋綁紮工程），並將其中鋼筋加工及綁紮部分工程，轉由 潘同波 獨資經營之同榮企業社承包以便就近雇工施作。甲○○在乙○○之概括授權下，於八十八年上半年承包該工程前之某日，責由存德公司某員工在台北縣板橋市刻就存德公司及乙○○之印章各一枚，並分別於八十八年六月十七日、七月十五日、七月三十一日、七月三十一日、八月十五日、八月三十一日、九月三十日、九月三十日，持上開印章向承隆公司分別領得工程款新台幣（下同）四十九萬二千九百零五元、三十三萬四千九百七十五元、二十二萬三千一百二十五元、十八萬七千五百三十四元、二十七萬六千九百二十九元、四十四萬二千一百四十六元、三萬九千六百十三元（起訴書誤載為二萬九千六百十三元）、十五萬一千一百九十一元，共計領得業務上經手之工程款二百十四萬八千四百十八元，本應依約支付潘同波轉包工程款，竟僅先後於八十八年五月二十八日、八十八年六月二十七日、八十八年八月二十五日，各支付潘同波工程款十二萬七千零五十元、十四萬零三十元、四十二萬元，共計六十八萬七千零八十元後，甲○○即意圖為自己不法之所有，未依約支付潘同波其餘工程款，亦未將款項結餘繳回存德公司，竟將其因業務上所持有之其餘工程款一百四十六萬一千三百三十八元予以侵吞入己。嗣經乙○○發現存德公司財務狀況有異，清查帳目始悉上情。
二、案經存德公司乙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑證據和理由：
（一）被告甲○○固不否認其於八十八年上半年某日曾以存德公司名義，向承隆公司承包上開東華大學鋼筋加工綁紮工程，並陸續於前開日期向承隆公司先後領得工程款共計二百十四萬八千四百十八元等情，然 矢口 否認涉有侵占犯行，辯稱其並未將上開領得之工程款項侵吞入己，而係用於支付轉包潘同波部分之工程款，及其他下包商之相關工程費用 云云 。
（二）惟查：被告於八十八年上半年某日以存德公司名義，與承隆公司訂立工程承攬合約書，約定施作東華大學鋼筋綁紮工程，並訂立工程承攬合約書（含工程施工注意事項、工程估價單、開工通知書、工程安全衛生切結書、工程合約保證書、施工人員保險切結書、廠商領款印鑑卡等文件），此有上開契約書暨所附文件各一紙在卷可查（第一六四四九號偵查卷第六十至七十五頁）。而被告陸續於八十八年六月十七日、七月十五日、七月三十一日、七月三十一日、八月十五日、八月三十一日、九月三十日、九月三十日，向承隆公司分別領得工程款四十九萬二千九百零五元、三十三萬四千九百七十五元、二十二萬三千一百二十五元、十八萬七千五百三十四元、二十七萬六千九百二十九元、四十四萬二千一百四十六元、三萬九千六百十三元及十五萬一千一百九十一元，共計領得款項二百十四萬八千四百十八元等情，亦有支票存根暨付款收據各八紙在卷可佐（上開偵查卷第七十六至七十七頁），此部分事實並為被告所不爭執。
（三）被告雖辯稱其所領得之工程款，其中一百多萬元係用於支付潘同波轉包工程款，其他部分則用於支付其他工程相關費用云云。然查，被告先後於八十八年五月二十八日、八十八年六月二十七日、八十八年八月二十五日，各支付潘同波工程款十二萬七千零五十元、十四萬零三十元、四十二萬元，合計僅六十八萬七千零八十元，此有統一發票三紙附於原審卷內可查。證人潘同波於原審先則證稱：「我忘記是以多少錢轉包這個工程，大約一百多萬元，沒有完工，有領到一百多萬元的工程款，由被告給我發票，我再按照發票到承隆公司領款，我再開同榮企業社的發票給被告，我向承隆公司領款後，拿我該有的部分，多餘的部分再給被告」云云（原審九十三年二月二十五日審判筆錄）；然其於原審同年四月二十一日審理 中復 另稱：「我應該領多少錢，時間經過太久已經忘記，我有開發票，被告才有錢給我，沒有未開發票而領款的情形，有開發票的部分錢都有領到，不清楚實際領的錢有無超過這個數額」云云（原審同年四月二十一日審判筆錄）。證人潘同波所為上開證言前後不一，自無從據以為被告有利之認定。
（四）被告另稱其所支付潘同波之工資不止六十八萬七千零八十元，有些發票是以其擔任負責人之宇昌鋼鐵有限公司（下稱「宇昌公司」）名義報帳，另有部分款項係用以支付其他下包商清潔費、吊車、五金、乙炔等相關工程費用云云。惟經原審函財政部台灣省北區國稅局宜蘭縣分局調閱潘同波獨資經營之同榮企業社八十八年全年度統一發票中，以宇昌公司或存德公司為買受人所開立之統一發票憑證，該局以九十三年三月二十五日北區國稅宜縣三字第○九三一○○四二○四號函覆原審結果，亦僅查得上述三紙統一發票，且查無以宇昌公司為買受人之統一發票，此節有該函文及電話紀錄各一件附卷可查，足見被告辯稱以宇昌公司名義報帳云云，並不可信。
（五）關於被告辯稱本件工程結餘款項應由其與告訴人乙○○平分云云，然本件東華大學鋼筋綁紮工程係存德公司所承包，即便實質上係授權由被告負責細節事宜，然所得款項收入亦應歸屬存德公司，被告與告訴人乙○○間究應如何分帳，乃其間之內部關係，尚不影響本案被告侵占犯行之成立。至證人 鄭慶豐 固於原審證稱被告積欠其工資二十四萬餘元等語，然其並未施作本件花蓮東華大學鋼筋綁紮工程，亦經證人鄭慶豐於該次期日陳述明確，足見其證言與本案並無關連性，自無加以審究之必要。
綜上所述，本案事證明確，被告所辯並不足採，其侵占犯行堪以認定。
二、論罪：核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。另被告雖係分次領取上開工程款，然由告訴人乙○○於原審所稱：「以前有的工程所領得之工程款不一定會存進存德公司帳戶，我們都等到工程完工才結算」等語（原審九十三年三月十一日審理筆錄）觀之，足見被告在本案工程停工後始應結算相關費用支出，並將餘額交還存德公司，是被告係以一侵占犯行將結餘之工程款項一次侵占入己，尚無構成連續犯之餘地，附此敘明。
三、撤銷改判的理由：原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告因執行業務而持有工程款，其侵占業務上持有之物，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，原審不察，論以同法第三百三十五條第一項之侵占罪，自有不當；（二）被告於本院審理中，與告訴人就二百五十萬元部分成立民事上和解，由其姐簽發支票交付，告訴人並稱其中九十三年七月三十一日之票款五十萬元業已兌領等語，原審不及審酌，亦有未洽。檢察官依告訴人請求上訴，認被告尚成立偽造文書罪，固無理由（詳後述），惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：本院審酌被告並無前科，查無不良素行，因與告訴人乙○○經營合夥事業，竟將款項侵吞入己，致使債權人求償無門，並轉而向告訴人乙○○索討等犯罪之動機、目的、手段與所生危害，暨被告所侵占款項數額，與告訴人乙○○於本院達成和解及部分清償之犯罪後態度，及告訴人表示願給被告自新機會請從輕量刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、不另諭知無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○未經存德公司及該公司負責人乙○○同意，於八十八年間之某日，盜刻存德公司與乙○○之印章，並盜蓋在東華大學鋼筋綁紮工程承攬合約書上持以行使，並持偽刻印章向承隆公司分別領取款項，足以生損害於存德公司及乙○○，因認被告另涉犯刑法第二百十七條第一項之偽造印章罪嫌，及連續犯同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知其無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院三十年度上字第八一六號、四十年度台上字第八六號、五十二年度台上字第一三○○號等判例，可資參照。又刑法第二百十條之偽造私文書罪及同法第二百十七條偽造印章罪，係以行為人無製作權而擅自製作私文書及印章，足生損害於公眾及他人始能成立，倘行為人經文書名義人同意乃製作其署押及私文書並加以行使，即與上開二罪及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪之構成要件有間。
三、公訴意旨認被告涉有上述偽造印章及行使偽造私文書等犯行，無非係以告訴人乙○○之指述及工程合約書、工程付款紀錄為其唯一論據。訊據被告堅詞否認涉有此部分犯行，辯稱：其係經過乙○○同意，始委由不知情之員工刻存德公司及乙○○之印章，以便向承隆公司領取工程款，且其與承隆公司訂立該工程合約，亦經過乙○○之同意等語。
四、經查：告訴人乙○○於原審證稱：「被告跟承隆公司在談工程的時候我知道，但去簽合約及刻印章的事情我不知道，被告回來的時候有告訴我這件工程的事，說要去做這件工程，我有同意接這件工程，但不知道簽合約及刻印章的事」等語（原審九十三年三月十一日審理筆錄）。對照其於原審訊問期日中所陳：「我知道被告去包東華大學的工程，他是以公司名義去承包，我也有同意他用公司名義去包工程，但他訂契約我不知道，而且是偷刻印章去訂契約。我有承認被告去跟承隆公司訂的契約，但他去訂約沒有告訴我，我也不反對他訂這個契約」等語（原審九十二年五月二十一日訊問筆錄），及於原審準備程序期日中陳稱：「被告知道我把印章放在哪裡，根本不需要再去刻印章，我沒有同意被告去刻印章，（這件工程）領錢都是被告去領，也由被告去發，被告要去領錢的時候，可以去我公司拿印章」等語（原審九十二年十二月二十九日準備程序筆錄）以觀，足見被告向承隆公司承包東華大學鋼筋綁紮工程前，確實已取得告訴人乙○○之同意。況證人即存德公司股東 游淑琴 於偵查中亦證稱，「當時承包工程（指東華大學鋼筋綁紮工程）邱先生（指乙○○）知道」等語（見上開偵查卷第九十三頁背面），及由其於本院審理中證稱：「這是他們（指被告與告訴人乙○○）第一次到外地去包工程，所以本件工程才由被告出面」等語觀之（原審九十三年二月二十五日審理筆錄），更可見告訴人乙○○確已同意被告承包上開工程，並與承隆公司訂立工程合約。
五、告訴人雖一再指稱並未同意被告訂立系爭工程合約書，亦未同意被告刻用存德公司與乙○○印章云云，並舉證人游淑琴之證言為據；證人游淑琴固於偵查中證稱告訴人乙○○並未同意被告刻用其與存德公司之印章云云（見上開偵查卷第九十三頁背面）；惟查：衡諸工程承攬常情，通常需以書面契約訂明施作內容及相關權利義務事項，告訴人經營存德鋼鐵公司期間非短，對此當無不知之理。是告訴人既同意被告向承隆公司承包上開工程，焉有不同意被告與承隆公司訂立契約完成承攬工程之相關書面手續之理？況告訴人在同意被告承包該工程之同時，不僅未進一步提及相關訂約或工程內容等事宜，且亦未提供存德公司及其本人之印章填載在該合約書之廠商印鑑卡上，足見告訴人就該工程細節問題，係概括授權由被告處理。是告訴人堅稱其並未同意被告訂立書面契約云云，尚與常理不符。
六、又本件工程合約所約定之工程施作地點係在花蓮縣壽豐鄉國立東華大學校區內，且約定付款方式係於每月一日、十五日以書面附完成工程數量及工程估驗單等資料，向承隆公司申請付款，此觀之工程合約書第五條第一點之記載甚明（見上開偵查卷第六十一頁）。被告既辦理請款、工程估驗等事宜，即有使用公司及負責人印章之必要，而承隆公司所在地在花蓮市○○路，由該工程請款之頻率，及施作地點遠在花蓮縣壽豐鄉等情形以觀，告訴人同意被告前往承包該工程並訂立工程合約，且授權由被告處理工程相關細節問題，自無要求被告為取用印章而每月數度舟車勞頓往返於台北縣板橋市之存德公司及花蓮縣工地間之必要，足見被告應有授權被告另行刻就存德公司及乙○○之印章使用。況領款紀錄暨支票存根八紙上，雖均蓋有存德公司及乙○○之印章，然同時亦載有被告或潘同波之子潘榮信之簽名，益徵被告並無冒用存德公司名義領款之意思，否則自無甘冒追訴風險，另在該存根上簽名表明領款身分之理。是以告訴人上開指述尚與常理不符，而有重大瑕疵，自難採為不利被告之唯一憑據。。
七、綜上所述，被告以存德公司名義承包東華大學鋼筋綁紮工程，既經存德公司負責人乙○○之同意，與前述刑法行使偽造私文書及偽造印章之構成要件不符，亦無冒用存德公司名義擅自訂立上開工程合約書可言，自不得以行使偽造私文書罪相繩。被告此部分辯解，應堪採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分行使偽造私文書及偽造印章犯行，惟公訴意旨認此部分與前開認定有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
參、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
（二）刑法第三百三十六條第二項，第四十一條第一項前段。罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中華民國九十三年九月十六日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官王炳梁法官陳晴教右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官郭台發中華民國九十三年九月十七日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十六條第二項：
(公務公益侵占罪、業務侵占罪)對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。