裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第1196號判決
裁判日期：民國94年04月27日
裁判案由：商業登記法及建築法
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第1196號原告 許美湘 訴訟代理人丁○○被告臺北市商業管理處代表人甲○○（處長）訴訟代理人乙○○
己○○被告臺北市政府工務局代表人 陳威仁 （局長）訴訟代理人戊○○
庚○○丙○○上列當事人間因商業登記法及建築法事件，原告不服臺北市政府於中華民國93年2月4日府訴字第09304112500號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告經臺北市政府於民國（以下同）91年1月18日核准在臺北市○○街○○號1、2樓開設「企業戰士資訊用品社」，核准登記之營業項目為：「一、Ｉ301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）；二、Ｆ218010資訊軟體零售業；三、Ｅ605010電腦設備安裝業（赴客戶現場作業）；四、Ｆ213030事務性機器設備零售業；五、Ｆ203010食品、飲料零售業（不得佔用停車場）。」前因經營登記範圍外之業務，經被告臺北市商業管理處以92年7月16日北市商3字第09231934000號函處以罰鍰，並命令停止經營登記範圍外業務在案。被告臺北市商業管理處於92年9月24日16時派員至現場進行商業稽查時，再次查獲原告有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事，審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，再次違反商業登記法第8條第3項規定，乃依同法第33條第2項規定，以92年9月29日北市商3字第09233558000號函，處以原告新臺幣（以下同）3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，同函並副知被告臺北市政府工務局等權責機關處理，該函於92年9月30日送達原告。嗣並經被告臺北市政府工務局審認系爭建築物之使用人即原告擅自違規使用系爭建築物為資訊休閒服務場所，違反建築法第73條第2項規定，乃依同法第91條第1項規定，以92年10月7日北市工建字第09232662000號函處以原告6萬元罰鍰，並限於文到一個月內改善或補辦手續。原告不服上開二函所為處分，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序期日到場及提出之書狀，聲明求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、被告臺北市商業管理處、臺北市政府工務局聲明：均求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
被告是否有作成原處分之管轄權限及原處分之法律效果如何？原告主張其提供電腦並非讓人玩遊戲，也無經營資訊休閒服務業，是否可採？
一、原告陳述：原告未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序期日到場及提出之書狀，陳述如下：
１、被告是否有作成原處分之管轄權限及原處分之法律效果如何？查商業登記法第6條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第8條第2項中亦規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為？以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未能說明，即認定原告經營資訊休閒服務業，並非適當。
２、原告提供電腦並非讓人玩遊戲，也無經營資訊休閒服務業：原告所經營係提供電腦讓人收發電子郵件、上網查詢資料、編輯文件資料，並非讓人玩遊戲，但來店客人若是自己上網下載遊戲軟體或自己帶遊戲光碟安裝在電腦玩，那是客人個人的行為，並非原告所提供之營業項目。原告為此亦於店門入口處明顯告示，也清楚明白告知來店客人，本店電腦是提供上網查詢資料，不提供玩遊戲，法理上已盡了告知責任，若有客人還是以原告所提供的電腦在玩遊戲，那是客人個人的行為，此行為並非原告所提供之營業項目，就如同服飾店，營業項目登記是「成衣零售業」，並沒登記「食品零售業」，若有客人帶東西在店內吃，服飾店也不能因營業項目沒登記食品零售業就禁止客人帶東西進入店內吃一樣，如有客人在店內吃東西，被稽查到就認定是有零售食品的行為，並以營業項目不符開單處罰，「因該店並無登記食品零售業」合理嗎？又電腦功能強大網路世界更是「無遠弗屆」，電腦使用者於網際網路裡眾多之網站中，電腦使用者皆可自由操作，原告很難加以控制，亦無法禁止電腦不可執行遊戲程式軟體。被告未確實查明原告是否有提供遊戲或是由網路擷取遊戲供人遊玩之情事，僅憑看到有人在玩電腦遊戲即認定原告有違規行為，並據以裁罰原告，其證據理由實不無瑕疵。
３、綜上所述，爰請判決如原告訴之聲明。
二、被告臺北市商業管理處陳述：
１、按臺北市政府90年7月10日府法3字第9007776800號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關臺北市政府之權限委任被告臺北市商業管理處執行；91年5月6日府建商字第09100649900號公告「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」。商業登記法第8條第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第33條第1項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第2項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告，將現行「Ｊ799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」90年12月28日經（90）商字第09002284800號公告修正「Ｊ701070資訊休閒服務業」為「Ｊ0000000資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」92年6月30日經商字第09202136860號公告修正「公司行號營業項目代碼表」Ｊ701070資訊休閒業，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」
２、查被告臺北市商業管理處92年9月29日北市商3字第09233558000號函行政處分所據以裁處之被告臺北市商業管理處92年9月24日商業稽查紀錄表具體載明：「一、實際經營資訊休閒業…」、「三、現場經營型態：⑴、稽查時營業中，約有二十位客人消費中，營業場所有電腦四十二台，內含各種遊戲（天堂、世紀帝國、ＣＳ等）供客人打玩或讀取資料，上述紀錄表並經現場員工丁○○簽名確認無誤附卷可稽，揆諸首揭規定及經濟部相關函釋、公告意旨，原告所經營之型態顯為資訊休閒業；復查原告經核准經營之營業項目，並不包含資訊休閒業，則其違反商業登記法第8條第3項之規定甚明，被告臺北市商業管理處依同法第33條第2項規定處予罰鍰，並命令其停止經營登記範圍以外業務，並無違誤。
３、關於原告訴稱「被告是否有作成原處分之管轄權限及原處分之法律效果如何？」乙節，查商業登記法第6條第1項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府…」；復查地方制度法第18條第1項第7款第3目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；另臺北市政府於90年7月10日以府法3字第9007776800號令發布商業行政委任辦法，將商業登記法中有關該府之權限委任被告臺北市商業管理處執行。是以，被告臺北市商業管理處依商業登記法規定就「公司行號營業項目代碼表」之各類行業別，認定其實際經營業務有無符合規定並作成處分自屬依法有據。又所訴資訊休閒服務業…認定之法源依據為何乙節？依首揭經濟部92年6月30日經商字第0920368610號公告「公司行號營業項目代碼表」修正Ｊ701070資訊休閒服務業」，其定義為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業」。準此，原告既違反商業登記法之規定經營登記範圍外之資訊休閒業，則其所訴被告未能說明認定之法源依據及認定原告經營資訊休閒服務業，實為卸詞，以圖免責。
４、另原告訴稱：「原告電腦是提供讓人收發電子郵件、上網查詢資料、編輯文件資料，並非讓人玩遊戲，也有在店門入口處明顯告示，也清楚明白告知來店客人沒提供遊戲，法理上已盡了告知義務，若有客人還是以原告所提供的電腦不是在查詢資料而在玩遊戲，那並不是原告所提供的營業項目，原告真的也無法設定電腦不可執行遊戲程式…。」乙節，按行政機關所為之行政處分屬行政罰，而行政罰係指行政機關對於人民過去違反行政法上義務所為之處罰，且人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件；原告訴稱有在店門入口處明顯告示「本店電腦僅供收發電子郵件或上網查詢資料，不提供玩遊戲」。然消費者於該店內打玩電腦遊戲，現場工作人員或負責人發現時仍應善盡管理人之注意義務，勸導渠等勿打玩電腦遊戲及於勸導無效後應關閉電腦等應有的阻止措施，惟查現場卻任由客人打玩電腦遊戲，至原告所訴「來店客人自己上網下載遊戲軟體或自己帶遊戲光碟在電腦玩，那是客人個人的行為，並非原告所提供之營業項目」乙節，揆諸經濟部92年6月30日經商字第09202136860號公告修正「公司行號營業項目代碼表」Ｊ701070資訊休閒業之定義內容：「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」且據被告臺北市商業管理處於92年9月24日下午16時進行現場稽查時，該營業場所約有20位客人消費，於店內電腦中含有各種遊戲（天空、世紀帝國、ＣＳ等）供消費者打玩，可知原告其經營之業務顯為資訊休閒業之業務範疇，被告臺北市商業管理處稽查人員依現場經營型態、內容及其營業情形據以認定其已從事經營登記範圍外之資訊休閒業，此一事實自不容原告事後之陳訴而有所變更，亦不因現場工作人員之贅述，意圖變更原稽查人員於現場就經營型態而載明之紀錄內容，故原告未經核准該業之營利事業登記項目，即擅自經營該項業務，已違反商業登記法第8條第3項之規定，且係再犯，被告臺北市商業管理處依同法第33條第2項及臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準規定處以罰鍰，並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，自非無據。
５、綜上所述，本件起訴為無理由，被告臺北市商業管理處依首揭法條及統一裁罰基準裁處原告3萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，並無違誤，且訴願決定亦不合，均請予維持，並判決如答辯之聲明。
三、被告臺北市政府工務局陳述：
１、按建築法第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或…及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。…」第91條第1項規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反建築法第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。…」經濟部87年12月15日經商字第87230189號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。（附件）六、會議決議…（二）討論提案—有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：一、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。二、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲…等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J0000000其他娛樂業…」經濟部商業司89年4月27日經商7字第89207481號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明…二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼J0000000其他娛樂業…（一）利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。（二）利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。（三）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。…」經濟部90年3月20日經商字第09002052110號公告：「…說明…二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，…三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『900休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ701070資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」經濟部90年12月28日經商字第09002284800號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容…４、Ｊ701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。90年12月28日經商字第922848號公告修正為「Ｊ701070資訊休閒業」。
２、查系爭建築物領有被告核發71使字第0242號使用執照，核准用途一樓為「停車場、店舖」，二樓為「辦公室」，由原告開設「企業戰士資訊用品社」，惟未經許可擅自使用為「資訊休閒業」，嗣經目的事業主管機關即臺北市商業管理處以92年9月29日北市商3字第09233558000號函查告「惟未核准經營登記範圍外之資訊休閒業務」在案，被告審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之「資訊休閒業」（電腦遊戲業務），核與使用執照所載建築物用途一樓為「停車場、店舖」，二樓為「辦公室」，分屬不同類組。按「建築法第73條執行要點」規定，原告實際從事之資訊休閒業屬「休閒、文教類」第一組（Ｄ–１），為「供低密度使用人口運動休閒之場所」，而「店舖」屬「辦公、服務類」第三組（Ｇ–３），為「供一般門診、零售、日常服務之場所」、「辦公室」屬「辦公、服務類」第二組（Ｇ–２），為「供商談、接洽、處理一般事務之場所」、「停車場」屬「工業、倉儲類」第二組（Ｃ–２），為「供儲存、包裝、製造一般物品之場所」，故本案不僅跨類組變更使用且與原核准不符俱為事實。基此被告審認原告業已違反建築法第73條第2項前段規定，有同法第91條第1項第1款規定之具體情事，爰依建築法第
91條第1項規定，以92年10月7日北市工建字第09232662000號函處分使用人即原告6萬元罰鍰，並請於文到一個月內改善或補辦手續（辦理用途變更或逕向目的事業主管機關申辦合法證照），並無違誤。
３、有關原告所主張之理由，被告認為：
⑴、營利事業登記證營業項目載有「電子資訊供應服務業」等，
係供辦公室使用，但非准經營供人電腦遊戲用，原告未依原使用執照核准使用，亦未獲准經營資訊休閒業（電腦遊戲業）之業務，即顯有違反行政法所課之義務。
⑵、查建築法第77條第1項規定「建築物所有權人、使用人應維
護建築物合法使用與其構造及設備安全。」明揭所有權人使用人俱負該法定責任，又第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組…及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」第91條第1項亦列舉處罰之違章情事計十款，並明文定處罰對象為「所有權人、使用人」等，亦即行政機關自得就違規情節之事實為行政處分，並對所有權人、使用人等特定對象選擇處罰。
⑶、類此情節之案件經行政法院判決在案者有90年訴字第6299、
6798號判決、91年訴字第331、717、726、732、819、1142、1545、1730號判決、最高行政法院93年判字第574號判決有案可稽。
４、末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能迫其履行實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第7條所明定，故於適用建築法規定予以處分時，自宜參酌。原告對於系爭建築物之使用違反建築法第73條第2項，依法自應適用建築法第91條第1項規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為罰鍰並勒令停止違規使用之處分，顯未逾比例原則。
５、綜上所述，本件行政訴訟為無理由，原處分請予維持，爰請判決如答辯之聲明。
理由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、關於被告臺北市商業管理處92年9月29日北市商3字第09233558000號函部分：
１、依商業登記法第6條第1項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。惟查臺北市政府業依地方制度法第27條第1項規定，以90年7月10日府法3字第9007776800號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關臺北市政府權限事項委任被告臺北市商業管理處以其名義執行。
２、按商業登記法第8條第1項、第3項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記…三、所營業務。…」、「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第14條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於十五日內申請為變更登記。」第33條規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部87年12月15日經商字第87230189號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。…六、會議決議…（二）討論提案–有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲…等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ799990其他娛樂業…。」經濟部90年3月20日經商字第09002052110號公告：「…說明…二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於
89年11月3日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，…三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『900休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ701070資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」經濟部90年12月28日經商字第09002284800號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容…⒋Ｊ701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」行為時臺北市政府91年5月6日府建商字第09100649900號公告之臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準（節錄）┌──┬────┬──┬─────┬──┬──────┐│行業│違反事件│依據│法定罰鍰額│裁罰│統一裁罰基準│││││度│對象│(新臺幣：元)│├──┼────┼──┼─────┼──┼──────┤│資訊│商業不得│第33│其商業負責│負責│1.第一次處負││休閒│經營其登│條│人處新臺幣│人│責人2萬元││業│記範圍以││1萬元以上3││罰鍰並命令│││外之業務││萬元以下罰││應即停止經│││（第8條││鍰，並由主││營登記範圍│││第3項）││管機關命令││外之業務。│││││停止其經營││2.第二次（含│││││登記範圍以││以上）處負│││││外之業務。││責人3萬元│││││││罰鍰並命令│││││││應即停止經│││││││營登記範圍│││││││外之業務。│└──┴────┴──┴─────┴──┴──────┘
３、原告於本件行政訴訟中訴稱，被告是否有作成原處分之管轄權限及原處分之法律效果如何？又原告電腦是提供讓人收發電子郵件、上網查詢資料、編輯文件資料，並非讓人玩遊戲，也有在店門入口處明顯告示，也清楚明白告知來店客人沒提供遊戲，法理上已盡了告知義務，若有客人還是以原告所提供的電腦不是在查詢資料而在玩遊戲，那並不是原告所提供的營業項目，原告真的也無法設定電腦不可執行遊戲程式云云。惟查：
⑴、被告臺北市商業管理處92年9月29日北市商3字第0923355800
0號函行政處分所據以裁處之被告臺北市商業管理處92年9月24日商業稽查紀錄表具體載明：「一、實際經營資訊休閒業…」、「三、現場經營型態：⑴、稽查時營業中，約有二十位客人消費中，營業場所有電腦四十二台，內含各種遊戲（天堂、世紀帝國、ＣＳ等）供客人打玩或讀取資料，上述紀錄表並經現場員工丁○○簽名確認無誤附卷可稽，揆諸首揭規定及經濟部相關函釋、公告意旨，原告所經營之型態顯為資訊休閒業；復查原告經核准經營之營業項目，並不包含資訊休閒業，則其違反商業登記法第8條第3項之規定甚明，被告臺北市商業管理處依同法第33條第2項規定處予罰鍰，並命令其停止經營登記範圍以外業務，並無違誤。
⑵、按商業登記法第6條第1項規定：「本法所稱主管機關：在中
央為經濟部；在直轄市為直轄市政府…」；復查地方制度法第18條第1項第7款第3目規定：「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；另臺北市政府於90年7月10日以府法3字第9007776800號令發布商業行政委任辦法，將商業登記法中有關該府之權限委任被告臺北市商業管理處執行。是以，被告臺北市商業管理處依商業登記法規定就「公司行號營業項目代碼表」之各類行業別，認定其實際經營業務有無符合規定並作成處分自屬依法有據。又所訴資訊休閒服務業…認定之法源依據為何乙節？依首揭經濟部92年6月30日經商字第0920368610號公告「公司行號營業項目代碼表」修正Ｊ701070資訊休閒服務業」，其定義為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業」。準此，原告既違反商業登記法之規定經營登記範圍外之資訊休閒業，則其所訴被告未能說明認定之法源依據及認定原告經營資訊休閒服務業，實為卸詞，以圖免責。
⑶、按行政機關所為之行政處分屬行政罰，而行政罰係指行政機
關對於人民過去違反行政法上義務所為之處罰，且人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件；原告訴稱有在店門入口處明顯告示「本店電腦僅供收發電子郵件或上網查詢資料，不提供玩遊戲」。然消費者於該店內打玩電腦遊戲，現場工作人員或負責人發現時仍應善盡管理人之注意義務，勸導渠等勿打玩電腦遊戲及於勸導無效後應關閉電腦等應有的阻止措施，惟查現場卻任由客人打玩電腦遊戲，至原告所訴「來店客人自己上網下載遊戲軟體或自己帶遊戲光碟在電腦玩，那是客人個人的行為，並非原告所提供之營業項目」乙節，揆諸經濟部92年6月30日經商字第09202136860號公告修正「公司行號營業項目代碼表」Ｊ701070資訊休閒業之定義內容：「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」且據被告臺北市商業管理處於92年9月24日下午16時進行現場稽查時，該營業場所約有20位客人消費，於店內電腦中含有各種遊戲（天空、世紀帝國、ＣＳ等）供消費者打玩，可知原告其經營之業務顯為資訊休閒業之業務範疇，被告臺北市商業管理處稽查人員依現場經營型態、內容及其營業情形據以認定其已從事經營登記範圍外之資訊休閒業，此一事實自不容原告事後之陳訴而有所變更，亦不因現場工作人員之贅述，意圖變更原稽查人員於現場就經營型態而載明之紀錄內容，故原告未經核准該業之營利事業登記項目，即擅自經營該項業務，已違反商業登記法第8條第3項之規定，且係再犯，被告臺北市商業管理處依同法第33條第2項及臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準規定處以罰鍰，並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，自非無據。
４、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告臺北市商業管理處裁處原告3萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，揆諸首揭法規及統一裁罰基準，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
三、關於被告臺北市政府工務局92年10月7日北市工建字第09232662000號函部分：
１、按行為時建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為工務局；在縣（市）為工務局或建設局，未設工務局或建設局者，為縣（市）政府。」第73條第2項前段規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」第91條第1項第1款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」行為時建築法第73條執行要點第1點規定：「依本法條規定，建築物之使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，類組定義如附表一。使用項目舉例如附表二。附表二未舉例者，由直轄市、縣（市）主管機關依附表一使用類組定義增列，並定期每季報請中央主管建築機關備查。…」（附表一）（附表二）┌─┬───┬──┬────┬───────────┐│類│類別定│組別│組別定義│使用項目舉例││別│義││││││││││├─┼───┼──┼────┼───────────┤│Ｄ│供運動│Ｄ–│供低密度│2.資訊休閒服務場所（提││類│、休閒│１（│使用人口│供場所及電腦設備採收││（│參觀、│娛樂│運動休閒│費方式，供人透過電腦││休│閱覽、│場所│之場所。│連線擷取網路上資源或││閒│教學之│）││利用電腦功能以磁碟、││、│場所。│││光碟供人使用）。││文││││││教││││││類││││││）│││││├─┼───┼──┼────┼───────────┤│Ｇ│供商談│Ｇ–│供商談、│2.政府機關（公務機關）││類│、接洽│２（│接洽、處│、一般事務所、自由職││（│、處理│辦公│理一般事│業事務所、辦公室（廳││辦│一般事│場所│務之場所│）、員工文康室、旅遊││公│務或一│）│。│及運輸業之辦公室、投││、│般門診│││資顧問辦公室、有線電││服│、零售│││視及廣播電台除攝影棚││務│、日常│││外之其他用途場所、少││類│服務之│││年服務機構綜合之服務││）│場所│││場所。││││││3.Ｋ書中心、小說漫畫出││││││租中心。│││├──┼────┼───────────┤│││Ｇ–│供一般門│4.樓地板面積未達500平││││３（│診、零售│方公尺之下列場所：店││││店鋪│、日常服│鋪、一般零售場所、日││││診所│務之場所│常用品零售場所。││││）│。│5.樓地板面積未達300平││││││方公尺之下列場所：餐││││││廳、飲食店、一般咖啡││││││館（廳、店）（無服務││││││生陪侍）、飲茶（茶藝││││││館）（無服務生陪侍）││││││。│└─┴───┴──┴────┴───────────┘
２、原告於本件行政訴訟中訴稱，被告是否有作成原處分之管轄權限及原處分之法律效果如何？又原告電腦是提供讓人收發電子郵件、上網查詢資料、編輯文件資料，並非讓人玩遊戲，也有在店門入口處明顯告示，也清楚明白告知來店客人沒提供遊戲，法理上已盡了告知義務，若有客人還是以原告所提供的電腦不是在查詢資料而在玩遊戲，那並不是原告所提供的營業項目，原告真的也無法設定電腦不可執行遊戲程式云云。惟查：
⑴、系爭建築物領有被告核發71使字第0242號使用執照，核准用
途一樓為「停車場、店舖」，二樓為「辦公室」，由原告開設「企業戰士資訊用品社」，惟未經許可擅自使用為「資訊休閒業」，嗣經目的事業主管機關即臺北市商業管理處以92年9月29日北市商3字第09233558000號函查告「惟未核准經營登記範圍外之資訊休閒業務」在案，被告審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之「資訊休閒業」（電腦遊戲業務），核與使用執照所載建築物用途一樓為「停車場、店舖」，二樓為「辦公室」，分屬不同類組。按「建築法第73條執行要點」規定，原告實際從事之資訊休閒業屬「休閒、文教類」第一組（Ｄ–１），為「供低密度使用人口運動休閒之場所」，而「店舖」屬「辦公、服務類」第三組（Ｇ–３），為「供一般門診、零售、日常服務之場所」、「辦公室」屬「辦公、服務類」第二組（Ｇ–２），為「供商談、接洽、處理一般事務之場所」、「停車場」屬「工業、倉儲類」第二組（Ｃ–２），為「供儲存、包裝、製造一般物品之場所」，故本案不僅跨類組變更使用且與原核准不符俱為事實。基此，被告審認原告業已違反建築法第73條第2項前段規定，有同法第91條第1項第1款規定之具體情事，爰依建築法第91條第1項規定，以92年10月7日北市工建字第09232662000號函處分使用人即原告6萬元罰鍰，並請於文到一個月內改善或補辦手續（辦理用途變更或逕向目的事業主管機關申辦合法證照），並無違誤。
⑵、營利事業登記證營業項目載有「電子資訊供應服務業」等，
係供辦公室使用，但非准經營供人電腦遊戲用，原告未依原使用執照核准使用，亦未獲准經營資訊休閒業（電腦遊戲業）之業務，即顯有違反行政法所課之義務。
⑶、查建築法第77條第1項規定：「建築物所有權人、使用人應
維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」明揭所有權人使用人俱負該法定責任，又第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組…及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」第91條第1項亦列舉處罰之違章情事計十款，並明文定處罰對象為「所有權人、使用人」等，亦即行政機關自得就違規情節之事實為行政處分，並對所有權人、使用人等特定對象選擇處罰。
⑷、行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督
促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能迫其履行實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第7條所明定，故於適用建築法規定予以處分時，自宜參酌。原告對於系爭建築物之使用違反建築法第73條第2項，依法自應適用建築法第91條第1項規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為罰鍰並勒令停止違規使用之處分，顯未逾比例原則。
３、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告臺北市政府工務局裁處原告6萬元罰鍰，並限於文到一個月內改善或補辦手續，揆諸首揭法規，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段判決如主文。
中華民國94年4月27日
第四庭審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年4月27日
書記官劉道文