裁判字號：臺灣高等法院99年抗字第211號民事裁定
裁判日期：民國99年04月07日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定99年度抗字第211號抗告人玄○○
Ｂ○○黃○○乙○○Ａ○○壬○○亥○○宇○○地○○天○○上列抗告人因與相對人遠雄人壽保險事業股份有限公司等間假處分事件，對於中華民國99年1月21日臺灣士林地方法院99年度裁全字第8號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於後開第二項部分廢棄。
抗告人以新臺幣壹佰壹拾陸萬元為相對人遠雄人壽保險事業股份有限公司；以新臺幣叁佰玖拾貳萬元為相對人燧石資本管理有限公司；分別以新臺幣壹仟元為相對人辛○○、丁○○、Ｔ○○、巳○○、Ｃ○○、ｃ○○、Ｚ○○、Ｘ○○、Ｍ○○、Ｐ○○、Ｕ○○、Ｆ○○、己○○、Ｗ○○、Ｌ○○、Ｖ○○、Ｇ○○、ｄ○○、Ｋ○○、Ｅ○○、丑○○、Ｈ○○、Ｑ○○、申○○、甲○○、戊○○、午○○、戌○○、卯○○、寅○○、庚○○、Ｄ○○、ａ○○、Ｉ○○、癸○○、Ｓ○○、Ｏ○○、未○○、Ｒ○○、酉○○、ｂ○○、宙○○、Ｙ○○、丙○○、辰○○、Ｎ○○、子○○、Ｊ○○供擔保後，禁止相對人等就共有坐落臺北市○○區○○段5小段162地號土地設定地上權。
其餘抗告駁回。
聲請及抗告訴訟費用由抗告人負擔五分之四，餘由相對人等負擔。
理由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：相對人遠雄人壽保險事業股份有限公司（下稱遠雄人壽保險公司）、燧石資本管理有限公司（下稱燧石資本管理公司）、辛○○等48人與抗告人均為臺北市○○區○○段5小段162地號土地（下稱系爭土地）之共有人，相對人等於民國（下同）98年12月30日以存證信函通知抗告人，表示擬依土地法第34條之1規定，以年租金按申報地價年息5%計算，租期為50年之顯不合理低廉代價，將系爭土地設定地上權予訴外人遠翔建設事業股份有限公司（下稱遠翔公司），供其興建房屋。抗告人則覆函表示願以申報地價年息6%計算租金，設定地上權予抗告人或抗告人指定之人，並請求相對人等就抗告人之提議進行協商。抗告人日後亦擬請求分割系爭土地，如系爭土地設定地上權予遠翔公司，將侵害抗告人目前就系爭土地之共有權，及將來分割後抗告人單獨取得土地所有權之權利。爰聲請本件假處分，請求禁止相對人等就系爭土地為移轉、設定地上權、抵押權或為其他一切處分行為等情。原裁定以抗告人表達願與相對人等協商之意願，尚非屬法律上之請求權；且未提出能即時調查之證據，以釋明其對相對人等有何應保全之金錢以外之請求；並認分割共有物之訴為形成之訴，並非假處分所欲保全之本案給付訴訟，乃駁回抗告人之聲請。
二、抗告意旨略以：在裁判分割之情形，雖為形成之訴，但此種訴訟必然伴隨請求交付分割後所取得之土地，此部分則為「給付之訴」，則本件應可就系爭土地為假處分之聲請；況民法第825條既規定共有人間有互相擔保之義務，該擔保義務亦屬「給付之訴」部分；換言之，系爭土地一旦分割，相對人等若將之設定地上權，依上揭規定，抗告人須同負瑕疵擔保責任，為免相對人等於系爭土地設定地上權，致妨礙抗告人請求分割共有物及分割結果之取得，自有暫定其目前未設定地上權狀態之必要。又抗告人於原法院已提出聲證1及陳報相對人已送件之地上權登記聲請文件，均足證將造成抗告人未來請求分割所得土地之權利瑕疵問題，原裁定仍謂抗告人未提出任何能即時調查之證據，釋明假處分之原因，自非事實，應予廢棄等語。
三、按債權人就金錢以外之請求因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第532條定有明文；次按分割共有物之訴，性質上固屬一種形成之訴，惟其判決，依現行強制執行法第131條第1項規定，執行法院得將各共有人分得部分點交之，而有執行力，即不得謂相對人不能就分割共有物之訴，而聲請假處分；又假處分乃保全強制執行方法之一種，苟合於假處分之要件，並經債權人敘明假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判，此與土地法第34條之1第1項規定，共有土地或建築改良物之共有人，得以應有部分合計逾3分之2，或共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，處分、變更共有土地或建築改良物，或設定地上權、永佃權、地役權、典權，係屬不同二事，尚不得以共有人有此權限，即謂對共有物有優先購買權之共有人不得聲請對爭執之共有物為假處分（最高法院70年度臺抗字第122號、97年度臺抗字第701號裁定參照）。
四、經查，抗告人就其聲請本件假處分之主張，已提出系爭土地登記謄本（見原法院卷聲證3），足證抗告人確為系爭土地之共有人，揆諸前揭說明，尚難謂抗告人不能就分割共有物之本案訴訟，聲請假處分，堪認抗告人就本件假處分之請求已有相當釋明；另關於假處分之原因，相對人等既以存證信函通知抗告人擬於系爭土地設定地上權（見原法院卷聲證1），且已申請送件（見原法院卷抗告人於99年1月21日陳報狀之附件），確有將抗告人所請求之標的現狀變更，且日後有不能強制執行，或甚難執行之虞，雖釋明仍有未足，惟抗告人既陳明願供擔保，以代釋明之不足，依民事訴訟法第532條、第533條準用同法第526條第1項、第2項規定，其聲請相對人等就系爭土地不得設定地上權部分為有理由，應予准許；至於抗告人其他部分之請求（即禁止相對人等就系爭土地為移轉、設定抵押權或為其他一切處分行為），因並未能提出任何可供即時調查之證據，以釋明假處分之原因，不能認為此部分之聲請為有理由。又，法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償（民事訴訟法第533條準用第526條第2項、第531條），其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據，最高法院63年臺抗字第142號判例意旨足資參照。本院審酌准許抗告人之請求係禁止相對人等就系爭土地設定地上權，則相對人等所受之損害即為無法就系爭土地應有部分設定地上權所得收益之租金損失，依相對人等之預定計劃，乃以系爭土地當期申報地價5%計算年租金，另加計本案訴訟所需進行期間約為5年（依各級法院辦案期限實施要點規定，第一、二、三審審判案件之期限分別為1年4月、2年、1年，合計審理期限約需4年4月，惟本件本案尚未起訴，故相對人等可能因本件假處分所致之損害期間自應較上開辦案期限為長，爰以5年計算），並按法定利率週年5%計算，則遠雄人壽保險公司因本件假處分可能受有之損害約為116萬元（31,440元×1267.24×398353/0000000×5%×5=1,159,650元，萬元以下進位為萬元，下同）、燧石資本管理公司約為392萬元（31,440元×1267.24×510/1296×5%×5=3,919,644元）、辛○○等48人均分別為1,000元（31,440元×1267.24×5/63362×5%×5=786元，千元以下進位為千元），是抗告人自應以此金額為相對人等供擔保。
五、綜上所述，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，就相對人等不得設定地上權部分為有理由，應由本院廢棄原法院該部分之裁定，並命抗告人以主文第二項所示金額為相對人等供擔保後，相對人等對於系爭土地即不得設定地上權；另抗告人聲請禁止相對人等就系爭土地為移轉、設定抵押權或為其他一切處分行為部分，原裁定予以駁回，尚無違誤，此部分抗告為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如
主文。中華民國99年4月7日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官陳雅玲法官郭松濤正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元整。
中華民國99年4月8日
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