裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第292號刑事判決
裁判日期：民國99年04月07日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第292號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院中華民國98年12月22日98年度審易字第2195號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵緝字第1086號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因誣告案件，經原審90年度簡字第948號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於民國90年11月30日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，竟與 林傑忠 、 羅智仁 （均通緝中）共同合資成立之傑士騰開發股份有限公司（下稱傑士騰公司），並於95年間欲購買位於臺北市○○○路○○○號、102號及104號商業大樓（下稱系爭愛國東路大樓），因缺少資金，渠等乃議定由林傑忠出面商得乙○○之同意，採合資方式，以乙○○擔任買方，渠等則與賣方進行斡旋洽商，並約定先由乙○○提供洽談買賣議約所需之斡旋金後，甲○○等3人即於95年6月28日，前往臺北市○○區○○○路○○○號2樓乙○○所開設之「小雨餐廳」，共同與乙○○簽訂仲介斡旋金契約，由乙○○簽發付款人為中華商業銀行台北分行、發票日均為95年6月28日、支票號碼分別為AC0000000號、AC0000000號、AC0000000號、票面金額分別為新臺幣（下同）200萬元、200萬元及70萬元，計面額470萬元之支票3張（下稱系爭支票），並交付予甲○○等3人作為以乙○○名義購買系爭大樓所需之斡旋金，且約定如渠等與賣方議訂買賣總價金低於7億5千萬元時，則渠等可代理乙○○將該斡旋金轉交予賣方，充作買賣定金，該斡旋金僅由渠等保管，不得挪作他用，斡旋期間自簽約日即95年6月28日起至95年7月6日止，逾此期限仍未完成議約，應將該斡旋金返還予乙○○。嗣甲○○等3人無法於約定期限內斡旋成功，原應依約將渠等所持有之該3張支票返還予乙○○， 詎渠 等竟共同意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意聯絡，嗣於95年6月28日，將該3張支票提示兌現後予以侵占入己，並挪作投資其他房地產之用，嗣經乙○○發現甲○○等3人遲未返還上開支票，始悉上情。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人即告訴人乙○○於警詢、檢察事務官詢問之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟本院審酌被告及檢察官均同意該等證述作為證據，且該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，以之作為證據亦為正當。又上開證人亦經原審傳喚到庭行交互詰問，已足保障被告之詰問權。職是，足認證人之上開陳述，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。
二、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時供承不諱（原審卷第12頁、第16頁；本院卷第28頁背面），核與證人即告訴人乙○○於警詢、檢察事務官詢問及於原審準備程序、審理時證述：因被告與林傑忠、羅智仁等人共同經營之傑世騰公司原欲與案外人佳美建設公司合資購買系爭愛國東路大樓，嗣後佳美建設不願合作，而傑世騰公司資金不足，故商得伊同意以其名義購屋，並由伊提供面額470萬元之系爭支票作為斡旋金之用，嗣斡旋期限屆滿後，未能順利購得系爭愛國東路大廈，伊向被告、林傑忠及羅智仁等3人，要求返還470萬元未果，始知已遭挪用至其他不動產投資之被害情節（98年度他字第1061號卷第52頁至第55頁；98年度偵字第9236號卷第8頁至第10頁；98年度偵緝字第1086號卷第35頁至第36頁、第52頁至第55頁）。本案共犯林傑忠、羅智仁於警詢時亦供述：渠等有收受告訴人系爭支票後，予以提示兌現等情相符（同上第1061號偵卷第34頁至第41頁）。此外，復有仲介斡旋金契約、收據、愛國東路商業大樓之相關文件及中華商業銀行支票影本等件在卷可稽（同上第1061號偵卷第4頁至第18頁）。足認被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，
二、被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。是刑法第2條本身雖經修正，然刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身並無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。再者，刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。比較新舊法時，應就罪刑有關之事項。例如，共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、累犯加重、自首減輕、其他法定加減原因及加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（參照最高法院97年臺上字第37號判決）。本院茲分別比較如後：
（一）按修正前刑法第28條規定：2人以上共同實施犯罪之行為者，均為共同正犯。新法修正為：2人以上共同實行犯罪之行為者，均為共同正犯。將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅「共同實行」犯罪行為，始成立共同正犯。是新法限縮共同正犯之範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。因新舊法就共同正犯之範圍有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。就本件被告已著手實行之犯罪形態而言，新舊法均構成共同正犯，故被告行為後之法律並未有利於被告，自應適用行為時之法律即修正前刑法第28條論處。
（二）按修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。自72年6月26日起至94年1月7日止新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。修正後刑法第33條第5款規定：罰金1,000元以上，以100元計算之。故刑法335條第1項之罰金刑部分，自95年7月1日後，應依刑法施行法第1之1條規定，改以新臺幣計算罰金數額，且提高罰金數額至30倍，其罰金最低額為新台幣1,000元。就被告行為時之刑罰法律而言，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數與修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算。比較修正前與修正後規定之罰金刑數額結果，修正後之法律並未有利於被告，自應適用行為時之法律即廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定。
（三）按被告犯罪時刑法第41條第1項前段規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。被告行為時易科罰金之折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，係就原定數額提高為以100倍折算1日。是被告行為時之易科罰金折算標準，係以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。自95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
（四）最高法院95年度第8次及95年度第21次刑事庭會議決議意旨謂：受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。如個案有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議）。查被告甲○○行為後，刑法第47條規定雖亦於95年7月1日修正施行，然其於本案均係故意犯罪，依修正前後刑法第47規定，均成立累犯，無有利或不利之情形，揆諸上開說明，自無庸為新法、舊法之比較，應逕適用現行法規定。
（五）綜上所論，本院就本件罪刑有關之事項，綜合全部罪刑之結果而為新舊法比較，除關於累犯因無新、舊法之比較，應逕適用現行法規定外，其餘認依修正前刑法與廢止前罰金罰鍰提高標準條例，較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，自應就其餘部分整體適用修正前刑法與廢止前罰金罰鍰提高標準條例之規定。
三、侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物，係因執行業務而持有為構成要件，倘非因執行業務，而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，僅能以普通侵占罪論科，最高法院23年上字第1620號著有判例。本件被告甲○○持有告訴人所簽發之系爭支票，係基於與告訴人間之個別約定，由告訴人提供系爭支票予被告、林傑忠及羅智仁等3人，作為被告等3人所經營之傑世騰公司與告訴人合作購買系爭愛國東路大樓所需之斡旋金，渠等間約定470萬元款項委由被告等3人暫時保管運用，如屆期無法順利購得系爭愛國東路大樓，應將該470萬元款項返還告訴人，業據認定如前。職是，被告並非因執行業務關係而持有系爭支票或該470萬元。揆諸前開說明，被告等3人將系爭支票或470萬元侵占入己，應論以普通侵占罪。故核被告甲○○所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。公訴意旨認被告涉犯同法第339條第1項之詐欺取財罪，雖有誤會，惟因基本社會事實相同，因依法變更起訴法條。被告甲○○與共犯林傑忠、羅智仁間，就上開侵占犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再者，被告甲○○有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有本院被告甲○○前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，即為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、按中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定：本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。其意係指於該條例施行前經通緝，而未於所定限期內自動歸案者，不得依該條例減刑，如係於該條例施行後始經通緝，應不受該條規定不得減刑之限制。查被告於中華民國96年罪犯減刑條例施行後之98年9月14日始遭通緝，有臺灣士林地方法院檢察署98年9月14日士檢清偵平緝字第2105號通緝書在卷可憑（偵查卷偵字第9236號卷第71頁）。依據前開說明，並無同條例第5條之適用。準此，被告所犯普通侵占罪，犯罪時間於96年4月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1。
五、原審同此認定，因依刑法第28條、第335條第1項、第47條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，於審酌被告犯罪之動機、目的、手段、侵占之金額高達470萬元，對告訴人財產之損害程度甚鉅。惟念其坦承犯行，並與告訴人成立和解（本院卷第22頁），態度良好及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，暨依上開減刑條例規定，減為有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。公訴人上訴意旨，指摘原審量刑過輕，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國99年4月7日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官劉秉鑫法官林洲富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊秋鈴中華民國99年4月7日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。