臺灣高等法院99年度上訴字第486號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第486號刑事判決

裁判日期：民國99年04月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第486號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李初東律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院98年度訴字第649號，中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署98年度偵字第5670號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知MDMA、K他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所規定之第二、三級毒品，非經許可不得販賣或持有之，竟基於販賣第二、三級毒品之意圖，於民國98年1月間某日，在臺北縣三重市中興橋下，以新臺幣（下同）1萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「寧靜的夏天」之人購得數量不詳之第二級毒品MDMA、第三級毒品K他命而持有之。嗣於同年2月19日下午4點15分左右，在臺北市○○區○○路1段152之1號9樓住處為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票執行搜索時，當場查獲MDMA32顆（合計淨重8.9公克）、K他命4包（合計淨重6.37公克）、電子磅秤1臺、分裝袋2964個、帳冊1本、吸食器2組等語，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，即不得認定被告有此行為。又毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，最高法院著有96年度臺上字第1772號判決意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之罪，無非以：扣案帳冊（黑色大本帳冊）、分裝袋、簡訊內容、MDMA32顆、K他命4包、遭查獲時MDMA已分裝為6包等證據資料為其論據。被告否認有公訴人所指販賣第二級、第三級毒品之意圖，於原審辯稱：購入之MDMA與K他命均為供己施用；於本院辯稱：（分裝袋）我去買的，分裝袋有大有小，大的是平常水果吃不完，拿去冰箱冰起來用，小的是因為我有吸食毒品的習慣，要控制毒品量用的等語。本院認為，被告於98年1月間某日在臺北縣三重市中興橋下，向真實姓名年籍均不詳，於網路上署名「寧靜的夏天」之成年人購買MDMA100顆與K他命80公克而持有之，嗣於98年2月19日下午4點15分左右，為警於其臺北市○○區○○路1段152之1號9樓住處查獲施用所餘白色細晶體4包、粉紅色圓形藥錠32顆、電子磅秤1臺、分裝袋2964個、帳冊1本、吸食器2組等物，前述白色細晶體與粉紅色圓形藥錠經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，白色細晶體4包（合計淨重6.37公克）含有毒品危害防制條例第2條第1項第3款第三級毒品K他命成分，粉紅色圓形藥錠32顆（合計淨重8.9公克）含有毒品危害防制條例第2條第1項第2款第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分等情，除據被告坦承外，並有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、刑事警察局98年3月9日刑鑑字第0980025283號鑑定書在卷可證，固堪認定。然而，依扣案帳冊（黑色大本帳冊）之記載觀之，除「向 胖哥 借支」、「房租」等文字外，其餘均僅有數字之計算，客觀上無法判斷該等數字係代表何意，無從認定該等數字與販賣毒品有何關聯。又扣案之MDMA32顆（合計淨重8.9公克）、K他命4包（合計淨重6.37公克），數量非鉅，甚至未達被告行為時之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準（第二級毒品淨重10公克以上、第三級毒品淨重20公克以上），亦難僅因被告查獲時MDMA已分裝為6包，或分裝袋數量較多等事實，即認定被告有販賣之意圖。再依被告使用之0000000000門號簡訊記錄可知，自稱「拉拉」之女子確實先後於98年2月18日下午5點24分41秒傳送「對不起，我可以禮拜四再拿給你嗎？昨天又喝的很醉，不是故意要拖的」，於98年2月19日上午4點15分26秒傳送「 建中哥 可以在讓我欠嗎？禮拜四下班一定會一起給你拜託可以嗎？不是故意」，於98年2月19日上午4點18分48秒傳送「七上八下，真的不好意思」等簡訊內容予被告，被告亦坦承「拉拉」所稱「七上八下」係指MDMA7顆、K他命10公克，及「拉拉」於98年2月19日上午4點18分48秒傳送「七上八下，真的不好意思」該通簡訊之目的在向被告拿取MDMA7顆、K他命10公克等事實。惟「拉拉」究係向被告購買MDMA、K他命，抑或請求被告無償轉讓，依現存卷證，尚屬不明；而縱使被告自承「拉拉」傳送簡訊幾乎都是為了要向其借MDMA、K他命（原審卷第109頁），對於「拉拉」於98年2月18日下午5點24分41秒，及同年2月19日上午4點15分26秒傳送前述簡訊，究竟係積欠被告何物一節拒不吐實，所辯「拉拉」係積欠電音CD云云復顯屬杜撰。惟依現存卷證，尚無法認定被告究竟交付何物予「拉拉」，及「拉拉」應返還何物予被告，仍不能遽認被告有販賣MDMA或K他命之行為，或係基於販賣之意圖而持有MDMA、K他命之犯行，不能證明被告犯罪。
四、綜上所述，本件起訴被告意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品，依公訴人所提之證據尚有相當合理之懷疑存在，並未達可確信其真實，而無任何懷疑之程度，尚不足以證明被告有公訴意旨所指之此部分犯行。此外，依卷存證據復無其他積極證據可資證明被告有此部分被訴行為。從而，被告被訴此部分販賣第二級、第三級毒品之犯行，即屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為被告無罪判決之諭知，以免冤抑。
五、原審以被告犯罪不能證明，就該部分諭知被告無罪之判決，經核並無不合，檢察官上訴意旨以：被告持有本件毒品並非少量，且扣案分裝袋多達2千多個，只為單純施用，持有巨量分裝袋顯不合理，且有「拉拉」女子簡訊多則，足見「拉拉」前已向被告拿過毒品，被告顯然有意圖販賣毒品而持有扣案毒品之行為云云，指摘原判決不當。惟按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。惟查，依現存卷證，無法認定被告究竟應交付何物予「拉拉」，及「拉拉」應返還何物予被告，而無法認定被告有販賣MDMA、K他命之行為，原審已詳為說明，至公訴人其他上訴理由，均屬臆測之詞，尚無從說服法院形成被告有罪之心證，仍有合理懷疑存在，被告之犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定之原則，自應為無罪判決之諭知。原判決以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國99年4月7日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳紀語中華民國99年4月7日