臺灣高等法院99年度上訴字第580號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第580號刑事判決

裁判日期：民國99年04月07日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第580號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1101號，中華民國99年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第6559號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國93年間因犯贓物、竊盜等罪，分別經原審於93年9月20日以93年度簡字第2147號判處有期徒刑3月確定（贓物罪部分）、於94年5月2日以93年度易字第1335號判處有期徒刑6月確定（竊盜罪部分）、於94年7月19日以94年度易字第270號判處有期徒刑5月確定（贓物罪部分）。所犯贓物二罪，嗣經合併定應執行有期徒刑7月確定。其復於94間因犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，經原審以94年度訴字第37
1號分別判處有期徒刑7月及6月，合併定應執行有期徒刑11月，經提起上訴後，本院於94年11月21日以94年度上訴字第3065號駁回上訴確定。又於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以94年度訴字第1817號判處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，嗣經提起上訴，最高法院於95年12月22日以95年度台上字第7152號駁回上訴確定。適中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，其所犯上開施用毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，符合減刑規定，分別減為有期徒刑3月又15日、3月、8月，併科罰金5萬元，有期徒刑部分，合併定應執行有期徒刑1年1月確定。與前開有期徒刑6月（竊盜罪部分）及7月（2件贓物罪部分）之刑接續執行，有期徒刑部分於96年9月3日縮刑期滿執行完畢。竟仍不知悔改，明知甲基安非他命係管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第2條所稱之第二級毒品，而列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，依法不得轉讓、持有。竟基於轉讓禁藥之犯意，於97年11月23日在臺北市○○市○○路2段397巷12號2樓住處，無償轉讓其所有之第二級毒品甲基安非他命少許予 宋俊燕 施用。嗣於同年月26日13時10分，於上址為警查獲，並扣得甲○○所有與本件轉讓毒品案無關之殘渣袋9只及分裝吸管2支等物。經警採集宋俊燕尿液送驗呈甲基安非他命陽性反應，並錄得宋俊燕之供述，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。本件證人宋俊燕於偵查中之證詞，業經具結，被告未釋明有顯不可信之情況，且證人宋俊燕經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，另原審亦傳喚證人宋俊燕到庭使被告有行使反對詰問權之機會，是證人宋俊燕於檢察官訊問時所為之證述，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之其餘證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人除宋俊燕之尿液外，均同意做為證據(見本院卷第34背面、35頁)，復至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。至於被告甲○○雖於準備程序否認證人宋俊燕尿液檢驗報告之證據能力，然依被告所爭執者，係證人宋俊燕97年10月7日所採集之尿液，此與被告上訴所否認之犯罪事實無涉(詳後述)，先予敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱:我沒有拿給宋俊燕用，是她自己偷用的云云。惟查：被告有事實欄所載轉讓第二級毒品之犯行，業據被告甲○○於原審準備程序坦承在卷（見原審卷第63頁)，核與證人即宋俊燕於偵查中結證稱:11月23日中午12點，在甲○○於安康路的家中施用，安非他命是用玻璃球燒烤吸食煙霧。毒品是甲○○拿出來給我用的等語（見偵卷第85頁）相符，參以證人宋俊燕於97年11月26日為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，亦經原審依職權調閱原審98年度易字第253號全卷，有臺北縣政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例被移送者姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司97年12月3日出具之濫用藥物檢驗報告書在卷可考（見原審卷第36頁），益徵被告甲○○上開自白及證人宋俊燕所證與事實相符，均堪採信。至於證人宋俊燕於原審98年11月18日審理時結證時，證述被告提供毒品供其施用之情，惟其對於被告提供毒品供其施用之時間，供稱：第二次施用毒品之時間為97年11月26日（見原審卷第109頁）等語，與其於偵查及他案審理時所為之上開陳述略有所出入。本院審酌證人宋俊燕偵查中之證詞，係於其被查獲當天晚上所為之陳述，另案審理時所為之證詞，距離被告提供毒品之時間僅約3個月，其當時之記憶應較為深刻，反觀證人至原審作證時，距離被告轉讓毒品供其施用之時間已近一年。是不能排除其於原審作證時，誤將查獲時間，記憶成被告轉讓毒品供其施用之時間之可能性，是證人 宋燕 於偵查所為陳述，應較可採。又被告甲○○辯稱宋俊燕之尿液有問題云云，惟被告爭執宋俊燕有問題之尿液係宋俊燕於原審所證：97年10月7日採取之尿液，於97年10月10日去警察局換尿罐等語之情(見原審卷第112頁)，然證人宋俊燕97年10月7日採尿之事，與本件97年11月26日轉讓第二級毒品之事實無涉，該97年10月7日採尿之證據係屬公訴人指稱被告於97年10月4日轉讓第二級毒品予宋俊燕事實之證據，而此部分業經原審判決無罪，是被告所辯此節，自不影響本件事實之認定。綜上所述，被告有事實欄所載無償轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定。所辯未轉讓之情，無非係畏罪卸責之詞，不足採信。
二、按第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第2條所稱之第二級毒品，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除等情，為本院於職權上所知悉。則轉讓含有MDMA、MDA及甲基安非他命成分等毒品，同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，相較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑：「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」之規定為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除非轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（即淨重10公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，自應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。經查，本件被告轉讓之甲基安非他命淨重不明，約僅有一次之施用量，應未逾10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。則被告基於轉讓之意思，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予宋俊燕，核其所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至於公訴人指被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條，附此敘明。又被告有如事實欄一所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第
47條第1項規定，加重其刑。
三、原審以罪證明確，依藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，認被告犯轉讓禁藥罪，並說明被告係提供予一同居住之女友之動機、犯罪手段、轉讓禁藥之數量甚少，惟所為仍屬戕害他人身心、危害社會治安鉅，與犯罪後前後供詞不一，態度不佳等一切情狀，判處有期徒刑1年4月，並認無證據足以證明97年11月26日遭警查獲之塑膠袋9個，分裝吸管2支係屬被告犯本件轉讓毒品所用之物，不另為沒收之諭知，認事用法，並無違誤，被告仍否認犯罪，執詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國99年4月7日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國99年4月7日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。