裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1633號刑事判決
裁判日期：民國108年07月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1633號上訴人即被告 莊世鵬 選任辯護人 林銘龍 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
7年度訴字第259號，中華民國108年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第290號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莊世鵬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用其手機（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張，未扣案）以網路連結至LINE通訊軟體，並使用「豪運」為暱稱與 鍾皓綸 互相聯繫，先後為以下之販賣甲基安非他命行為：
㈠鍾皓綸於民國106年3月7日前之某時，與莊世鵬聯絡購買
甲基安非他命事宜，雙方相約在該日下午於臺北市○○區○○街○○號交易，其後莊世鵬即依約交付2公克之甲基安非他命給鍾皓綸，鍾皓綸則於同月9日匯款新臺幣（下同）4千元至莊世鵬所指定之帳戶。
㈡鍾皓綸於106年3月27日前之某時，與莊世鵬聯絡購買甲基
安非他命事宜，雙方相約於該日下午在前開雅江街址交易，其後莊世鵬即依約交付3公克之甲基安非他命給鍾皓綸，鍾皓綸則於同月29日匯款5千元至莊世鵬指定之帳戶。嗣鍾皓綸於同年4月16日12時30分許，為警在新北市○○區○○街○○巷○○○○號前查獲，經採尿呈甲基安非他命陽性反應，因而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序時就證據能力均表示沒有意見等語（本院卷第134頁至第137頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承先後2次交付甲基安非他命給鍾皓綸並收取
價金，惟否認販賣毒品給鍾皓綸，辯稱：我與鍾皓綸交情友好，基於長期情誼的關係才會幫鍾皓綸代購毒品，沒有貪圖任何免費施用的利益。我替其向綽號「狼」之人購毒，我所收取之價金都已全數交給「狼」，並無營利意圖。因為我病症與記憶力之關係，才會印象模糊，表達不周，還有記錯的狀況云云。辯護人則為其主張：被告有情緒調解障礙、注意力不集中等問題，顯見其言語、文字表達有問題，有醫院診斷證明書可證。被告與鍾皓綸有親密關係，是基於伴侶關係才會幫鍾皓綸詢問毒品，被告真的要販賣毒品給鍾皓綸，應該會在交付毒品時就直接收款，顯見被告沒有想要獲得金錢利益。鍾皓綸證述本件沒有跟被告提到要一起施用毒品，被告語言、文字表達不好，可能在原審訊問過成中混淆案發之前與鍾皓綸的互動情形，被告於原審已經否認有營利的意圖，被告講的內容被原審誤解為購毒的附加條件。被告至多成立幫助施用或轉讓毒品罪，請考量刑法第57條、第59條給予輕判，讓被告有緩刑的機會。至針對門號0933SIM卡沒收的部分，應予本案無關，應無庸宣告沒收云云。經查：
1.被告於事實欄所示時間、地點，以上開方式與鍾皓綸聯繫碰面，分別交付甲基安非他命給鍾皓綸2次，其後鍾皓綸再匯款至被告指定之金融帳戶等節，業經被告於偵查、原審及本院審理時均坦承（臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第290號卷第82頁；原審卷〈一〉第61頁、原審卷〈二〉第86頁；本院卷第139頁）在卷，且與證人鍾皓綸、證人即該帳戶所有人 張躍瀚 於警詢及偵查之證述（前揭偵查卷第15頁至第17頁、第26頁、第80頁至第82頁）相符，並有張躍瀚之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶之開戶及交易明細資料在卷（前揭偵卷第37頁至第48頁）可參，是被告先後2次交付甲基安非他命給鍾皓綸並有收取價金之事實，應堪認定。
2.被告是否具有營利意圖，分述如下：⑴按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。以本案而論，被告與證人鍾皓綸，並非至親，辯護人雖以被告與證人具有親密關係為伴侶關係云云，惟此部分僅屬被告之單方陳述，尚乏佐證，亦未經證人鍾皓綸所肯認（原審卷〈二〉第78頁），而證人鍾皓綸與被告係透過交友軟體認識，後則以LINE軟體聯絡，兩人相識後至行為時僅歷時約10月（原審卷〈二〉第73頁、第77頁），堪認彼此間應無特殊情誼，茍無利得，被告絕無甘冒重典，如其所辯受證人鍾皓綸之託，幫證人鍾皓綸出面購買毒品後再行轉交之理。況被告於檢察官訊問時亦供稱：鍾皓綸在106年2月底敲我，叫我幫他拿安非他命，我出於好意，我有答應他說好等語（前揭偵查卷第78頁），則被告對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，是以被告有營利之意圖，應可認定。
⑵再查，依被告於偵訊中所稱：鍾皓綸知道我沒有毒品，如果
我有問到的話，他答應我可以一起使用等語（前揭偵查卷第79頁）。於原審審理時所稱：起訴書所載這2次鍾皓綸都有答應我，等他拿到毒品之後會與我一起施用，意思就是會請我吃一點，但這二次我交付毒品給鍾皓綸之後，我們都沒有一起施用，鍾皓綸取得毒品之後就離開了（原審卷〈一〉第
61、62頁）、先前我稱本案這兩次我交付給鍾皓綸毒品，我可以因此取得免費的毒品而施用。那時我幫鍾皓綸拿時，因為我與鍾皓綸之前的模式是他會準備好毒品，開好旅館再約我過去。這兩次他拿到毒品之後就直接離開了等語（原審卷
〈二〉第87頁）。被告上開所述，核與證人鍾皓綸於原審審理時證述：3月這兩次，被告幫我拿毒品，我沒有讓他吸食，我取得毒品後因為有事就離開了。我有主動提供吸食器在飯店裡面供被告施用毒品，我所稱在飯店內提供被告施用毒品，這些事情與被告這兩次被起訴販賣毒品，我不認為有關連等語（原審卷〈二〉第78頁、第80頁）相符。依上開事證，可知這兩次被告雖無與證人鍾皓綸一起施用安非他命之事實，惟販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為為其要件，至其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號判決意旨參照），被告既有吸食毒品之習慣（前揭偵查卷第79頁），其為緩解毒癮而取得毒品施用，在鍾皓綸提出購毒需求時予以允諾，進而透過管道取得毒品再交給鍾皓綸並收取一定對價，顯有從交付給鍾皓綸之毒品中，取得一部分加以施用之意。又綜觀被告與證人鍾皓綸上開證述及毒品流通方式，亦堪認被告主觀上認知，其可依循先前與證人鍾皓綸2人來往之模式，從交付給鍾皓綸之甲基安非他命中，於事中或事後，賺取免費施用毒品之利益。是被告縱未從本案2次毒品交易中實際獲得免費施用毒品之利益，因其主觀上均有營利之意圖，仍不影響其販毒犯行之成立。
⑶綜上，堪認被告交付甲基安非他命給鍾皓綸並收取價金，均有營利之意圖甚明。
3.被告及其選任辯護人雖以前詞置辯，惟查：⑴被告於警詢中陳述：我跟他是民國106年3月認識，當時我
壓力大，有想用毒品的念頭，所以上網找看看哪裡有毒品可以購買。之後鍾皓綸就跟我說他也想用，我跟他說我不夠錢，他說他可以出錢，叫我去找藥頭買藥，我們一起合買，一起使用。這就是當初他跟我說要一起合買毒品，他說他要出的錢，106年3月7日下午在雅江街18號前我拿安非他命3包（3公克）給他，他說他現在沒那麼多現金要我先幫他出，他說之後再匯給我。3月27日下午在雅江街18號前我拿安非他命3包（3公克）給他，他也叫我先幫他出，他沒現金在身上，要之後再匯給我等語（前揭偵查卷第9、10頁）。
⑵其於偵查中陳述：我沒有在106年3月7日、3月27日於雅
江街先後各賣安非他命3公克給鍾皓綸。我有收到鍾皓綸匯進來的4000、5000元。是鍾皓綸在同年2月底敲我，叫我幫他拿安非他命，我出於好意有答應他說好，我是在夜店向「狼」藥頭購買安非他命1次，我花9000元買3公克的安非他命，我只有給鍾皓綸一次安非他命，我也沒有跟鍾皓綸收錢，因為鍾皓綸說忘記帶現金，「狼」的部分我也還沒有付給他9000元。因為我之前常跟「狼」買來吸食，他說可以先拿，以後再算錢。我沒有於3月27日再交3公克安非他命給鍾皓綸，匯5000元跟4000元是同一原因關係，也就是3公克安非他命我算他9000元，我再於4月初到夜店把錢當場交給「狼」，我沒有跟鍾皓綸說我要去跟別人調貨，我說我會去問，我好像用電話或line跟他講3公克安非他命要9000元（同上卷第78、79頁）。惟其於同日偵訊中確認鍾皓綸所言後，竟又改稱：我跟鍾皓綸是在line裡面約定，請他到雅江街來拿安非他命。金額是9000元，鍾皓綸說的沒錯，他跟我拿2次，分別是2公克4000元，3公克5000元等語（同上卷第82頁）。
⑶其又於原審審理時陳述：我於3月9日、3月29日有收到鍾
皓綸所匯入的4000元、5000元購買安非他命之款項，這二次都是錢匯進來當天我就領取現金，再與狼相約夜店見面交付給狼。我與狼都用line先傳訊息，再約夜店見面。我有向狼表示這是我朋友要用的，請他保留，我也有說當下我身上沒有現金，可能要把我朋友帶來向狼購買，狼聽完之後就說可以讓我先把毒品拿回去，錢事後再給他，這二次都是這樣。我之前手機壞掉，訊息紀錄都沒有留存，狼很神秘，他不想跟不熟悉的對象交易，才會同意我不付錢就把毒品帶回去（原審卷〈一〉第60、61頁）。我幫鍾皓綸拿時，因為我與鍾皓綸之前的模式是他會準備好毒品，開好旅館再約我過去。鍾皓綸請我幫他問時，我並不是因為貪圖他會請我，是因為我們認識他就對我不錯，我才本於朋友情誼幫他兩次，中間他沒有找我，我也不以為意，這兩次他拿到毒品之後就直接離開了（原審卷〈二〉第87、88頁）⑷查被告於警詢時先稱其與證人鍾皓綸合購毒品，於偵查中始
改稱係代證人鍾皓綸於夜店中向狼購買；就給付之金錢之方式，亦從「被告代墊」轉變為「先拿毒品，以後再算錢」；就販賣之數量，則從「2次3公克、4000元及5000元」變成「1次3公克9000元，為同一原因關係」，於確認證人鍾皓綸所述之後，又改稱「2公克4000元，3公克5000元」為正確。被告先後供述明顯矛盾歧異，則事實是否如其所述替證人鍾皓綸向「狼」購毒，顯非無疑。被告雖一再抗辯其係向真實姓名不詳之「狼」代購毒品，而無營利意圖云云，惟就其與上游聯絡、見面、購毒即聯繫內容等資訊，被告均以其手機損壞無法提出佐證，相關訊息紀錄亦均無留存云云置辯，堪認其所述屬臨訟編纂之詞，自不足採。至選任辯護人以被告有情緒調解障礙、注意力不集中等問題，顯見其言語、文字表達有問題主張被告對於案發情形記憶與表達無法完整云云，惟此部分尚無礙於本院對於上揭關於被告於警、偵、審中所述具有重大明顯矛盾歧異之認定，附此敘明。
4.末被告（縱係被告為證人鍾皓綸所代購）既已將向上手購得之毒品持有在手中，而鍾皓綸顯無從比較、知悉其所支付予被告之金額，與委託購買之毒品數量、品質是否相當，而被告自身又有施用毒品需求，衡情，自當將之減量，從中拿取部分供己施用（亦即「量差」）藉以滿足自己為鍾皓綸購毒之意圖，且本案中既無反面證據可認被告均如實分毫不減地將購得之毒品交給鍾皓綸，揆諸首開說明，自應認為被告皆有從中謀利之意圖。被告辯稱並無營利意圖，仍無可採。
㈡綜上，被告客觀上既有交付毒品及收取價金之毒品交易外觀
行為，主觀上又有從中牟利之意圖，則其所為先後2次販賣第二級毒品行為均可認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為事實一㈠、㈡部分，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣行為前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所為上開2罪犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。經查，被告販賣第二級毒品之行為，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，客觀上無任何足以引起一般同情之事由存在，要難認有何情輕法重之情形，犯罪情狀並無顯可憫恕之處，要無適用刑法第59條規定予以酌減之餘地，辯護人主張本案情輕法重有刑法第59條適用云云，要無足採。
三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第
1項前段、第3項、第4項之規定，審酌被告有施用毒品等前科，有本院被告前案紀錄可憑。其明知毒品之成癮性及對人體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，造成毒品之擴散流通，助長施用毒品行為更形氾濫，使他人身體法益受侵害，危害社會國家健全發展，兼衡其賣出毒品之對象單一、次數為2次、所得共9千元，以及犯後承認毒品交易之客觀行為，否認有營利意圖等一切情狀，分別量處被告販賣第二級毒品，處有期徒刑7年4月。又販賣第二級毒品，處有期徒刑7年6月。應執行有期徒刑8年。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣
9仟元及手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至沒收部分說明如下：被告所為先後2次販賣毒品之所得（各為4千、5千元，合計9千元）雖未扣案，然屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）係供聯繫本案販賣第二級毒品所用之物，業經被告供陳（原審卷〈一〉第61頁）在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，均不足採，應予駁回。至被告選任辯護人雖主張門號0000000000號SIM卡並非由被告所使用，主張毋庸宣告沒收云云，惟此部分在無其他事證可資佐證下，尚難以被告之單一主張而不予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃士元提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國108年7月23日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國108年7月23日