裁判字號：臺灣臺南地方法院89年易字第3000號刑事判決
裁判日期：民國90年03月09日
裁判案由：竊盜等
臺灣臺南地方法院刑事判決八十九年度易字第三ООО號
公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一一四九三號），及聲請併案審理（八十九年度偵字第一三三一二號），本院判決如左：
主文乙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月，緩刑參年。
事實
一、乙○○與丙○○○為朋友關係，乙○○曾受丙○○○委託，代為提領存款，因而知悉丙○○○之提款、存簿密碼，以及丙○○○之郵局存款簿、印章、提款卡等存放地點。乙○○竟於八十九年七月六日，以自備之丙○○○住處及衣櫥鑰匙，進入丙○○○住處（乙○○侵入住宅部份未據丙○○○提出告訴），先取得丙○○○所有之郵局存款簿、印章、郵局提款卡後，隨即於同日前往臺南市○○街○○○號臺南郵局第四十九支局，自行填寫郵政存簿儲金提款單，並盜用丙○○○之印章，偽造成提款單私文書一紙，向郵局行員行使，提領丙○○○之存款新臺幣（下同）一萬元，足以生損害於丙○○○及郵政管理之正確性。迄至八十九年八月十四日，丙○○○前往領款時，發覺存款遭人盜領而報警循線查獲。
二、案經臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○於警、偵訊及本院審理時，對於八十九年七月六日，先行侵入丙○○○住處拿取郵局存款簿、印章、提款卡後，持往郵局填寫提款單提領現金一萬元花用之事實均坦承不諱，經核與丙○○○於警訊中所述被害情節相符，並有丙○○○之郵局存簿儲金儲金簿內頁影本、郵政存簿儲金提款單影本等附卷可稽，本件事證明確，被告犯行可以認定。
二、按銀行為便利存款人取款而印好任人索取之取款憑條，非可流通市面得以自由轉讓，係屬私文書之一種，最高法院四十九年臺上字第一四○九號著有判例可供參照，是核被告未經丙○○○同意，盜蓋其印章於郵局提款單上，偽造成提款單私文書後據以行使提款之行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。檢察官雖未論及被告所涉前開行使偽造私文書罪與詐欺取財罪，然起訴書於犯罪事實欄部份既已論及被告偽造提款單，並行使提領存款之行為，應認該部份犯行亦經檢察官提起公訴，且被告所涉上開二罪與起訴書所論之盜用印章罪間，復有實質上一罪關係，本院自得併予審理。被告盜用丙○○○印章為偽造提款單之階段行為，而偽造提款單後又據以行使，偽造之行為應為行使行為所吸收，均不復另論；又被告所犯行使偽造私文書罪與詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重論以行使偽造私文書罪。爰審酌被告未經丙○○○同意，自行拿取其郵局存簿、印章後，提領丙○○○存款供己賭博花用之犯罪動機與手段，因此對於丙○○○之財產權及郵政機關對郵政管理之正確性均造成侵害，以及被告犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，被告因一時貪念，盜領丙○○○之存款，事後業已清償所提領金額，此為丙○○○於本院審理時證述明確，被告經此教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。
三、公訴意旨另以：被告乙○○意圖不法所有並基於概括犯意，連續於八十九年六月十三日至八月一日間，多次在臺南市○○路○○○巷○○號丙○○○住處，竊取丙○○○所有之郵局存款簿、印章、郵局提款卡後，前往臺南郵局第四十九支局，以竊得之存款簿、印章提款卡，先後盜領丙○○○名下之存款計二十四次，共得款二十一萬五千元，因認被告涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌及同法第三百三十九條之二之利用自動付款設備詐欺罪嫌。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按基於使用後返還於所有人之意思，未經所有人同意，拿取其所有物為短暫且無持續性之使用，又未因此導致該所有物發生質變或經濟價值降低者，雖行為人拿取他人物品之行為，該當於竊取之要件，然行為人既係本於「使用意圖」而非「所有意圖」而為竊取行為，應認尚不構成竊盜罪，此即學理上所稱之「使用竊盜」。
五、經查，被告係因缺錢賭博，始連續於八十九年六月十三日至八月一日間，未經丙○○○同意，取走其郵局存款簿、印章、提款卡等物，並自行領取現金，事後均自行將上開存款簿、印章、提款卡歸回原位等情，業據被告於本院審理時供述明確；衡之被害人丙○○○於警訊中，自陳與被告係男女朋友關係，且被告並有丙○○○住處之鑰匙，以及丙○○○遲至八十九年八月十四日始發覺被告拿取其存款簿領取現金之事實等情，則被告利用丙○○○不知之際，自行拿取其郵局存款簿、印章、提款卡領取現金花用，又為免丙○○○發現，於提領現金後隨即將上開物品歸回原處之情，應認屬實。被告雖有趁丙○○○不知，拿取其物品之事實，然均即於同日將該物品放置回原處，足見被告對於該存款簿等物並無所有意圖，而僅係使用該存款簿、提款卡等作為提領丙○○○存款之憑據，亦即被告不法所有意圖之標的，乃丙○○○之存款，而非存款簿、印章、提款卡，檢察官認被告所竊取者係前開存款簿等物，是否與被告真意相符，已待斟酌；且被告自行拿取前開物品之行為，客觀上固已該當刑法上「竊取」之要件，然被告竊取該物品之目的，既非將該存款簿、印章、提款卡等據為己有，又存款簿僅屬存款人往來之記錄，提領現金後，存款簿內所載存款金額縱有減少，亦僅屬存款人對於金融機構之債權內容變更，尚難認該存款簿本身之經濟價值有鉅額減損，提款卡上磁條內所載存款人之存款餘額，亦應同此理解，至於印章本身，更不致因盜領行為而降低經濟價值，是被告拿取丙○○○所有之存款簿、印章、提款卡之行為，應認係屬前述「使用竊盜」，不能以刑法上竊盜罪責相繩。
六、至於被告連續以丙○○○之提款卡盜領丙○○○存款之行為，檢察官雖認係構成刑法第三百三十九條之二之利用自動付款設備詐欺罪嫌，然對於此種行為是否構成犯罪或應該當何罪，實務與學說上見解歧異，以下分述之：
⑴是否構成詐欺取財罪：按現行實務上對於持他人提款卡盜領現金之行為，均認係
犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，最高法院八十一年度臺上字第四五五五號、八十四年度臺上字第五六四八號、八十六年度臺上字第四二七八號著有判決可供參照，然實務上所以持前開見解，乃認為提款機應視為銀行職員肢體之一部份，持他人提款卡對提款機提款，應視為對銀行職員施詐術，因而取得財物者，自應論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。惟詐欺罪之成立，必須包括詐術行為之相對人因而陷於錯誤之要件，而自動機器之所有人把機器放在固定場所提供服務後，自動機器就完全根據客戶所輸入之資料來反應，機器所有人不但在行為上沒有介入，而意識上也沒有介入之可能，實務見解認為自動機器係屬所有人手足之延伸，已有可議；再具體就自動提款機之軟體功能而言，僅設計就卡片、密碼、存款額度等事項進行辨識，至於提款人是否為真正之持卡人，乃至於提款人是否曾受持卡人之授權以及授權範圍等，均非提款機之軟體功能所能辨識，故自動提款機對於提款人取得提款卡之行為是否正當，既無判斷之基礎與能力，即無所謂認知「正確」提款行為之意識，遑論因不正當盜領行為而陷於錯誤，是以他人提款卡，輸入正確密碼後，在存款額度內領取現金之行為，並不構成詐欺取財罪。
⑵是否構成竊盜罪：竊盜罪之特色，乃行為人未得或違反持有人之意思而改變持有
關係，而行為人以真正提款卡領走存款，是否構成違反銀行之意思而改變持有關係，即有討論餘地。蓋於金融機構之存款戶間就存款既係成立消費寄託關係，凡依約定條件向金融機構表示欲領取存款者，金融機構依法即應給付，最高法院七十三年度第十一次民事庭會議決議、七十六年度臺上字第一八六五號、七十九年度臺上字第二七六六號民事判決已明述其理。又自動提款機於技術上所能判別者僅為提款卡上磁條所載資料、密碼正確與否，存款人是否仍有存款等訊息，對於提款人是否確有提領存款之權利，則非自動提款機所能判斷，亦即自動提款機僅是「認卡不認人」，前文已詳述，故凡行為人以真正提款卡領款者，金融機關依約並無拒絕之理，反面而言，領款者以真正提款卡所領取之現金，即係經過金融機關之同意而取得，自不能論以刑法之竊取行為。
⑶是否構成利用自動付款設備詐欺罪：對於前揭持他人提款卡盜領存款之行為，學
者亦有認為構成八十六年十月八日增訂之刑法第三百三十九條之二第一項之利用自動付款設備詐欺罪。然觀諸該條文之立法理由為：「利用電腦或其相關設備犯詐欺罪，為常見之電腦犯罪型態，為適應社會發展需要，爰參酌日本現行刑法第二百四十六條之二立法例增列處罰專條規定。」，業已揭示本條所針對者係電腦犯罪，亦即以電腦或其他設備，侵入自動付款設備之新形態犯罪行為，與本件已有不同；且條文中所謂「不正方法」仍應回歸民法或其他原有規範進行審查，而持真正提款卡領款者，其於民法上既應認為係寄託物（存款）之準占有人，業如前述，則領款者所以取得他人之存款，乃本於金融機關之同意，其方法已不能認為「不正」；此外，自動提款機並無判斷持卡人是否具有合法權利之能力，亦無陷於錯誤之可言，行為人既無詐欺行為，取得財物之方式亦不能被評價為不正當，自無本條之適用。
⑷綜上所述，被告未經丙○○○同意，拿取其郵局存款簿、印章、提款卡盜領存款
之行為，尚無構成刑法上詐欺罪、竊盜罪或新增訂利用自動付款設備詐欺罪之餘地。此種行為於道德上、情理上雖均應譴責，然法官應依據法律進行審判，又行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限，刑法第一條明確規範「罪刑法定主義」，本院經前開審核，仍認被告盜領丙○○○存款之行為並未該當上開各罪章，此外，復查無其他證據，足認被告涉有其他犯行，不能證明被告有此部份犯罪，惟檢察官認被告此部份行為，與前引論罪科刑部份行為，有方法結果之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、併案意旨又以：被告於八十九年十月中旬，在臺南市○區○○街○○○巷○○號後面巷子，見甲○○所有、於八十九年六月二十八日上午八時許在臺南市○區○○路一段七○一號前遭竊之車號000－000號輕型機車放置該處，且鑰匙插在機車電門上，竟意圖為自己不法之所有，發動竊取該機車後據為己用，嗣於八十九年十一月十六日上午七時三十分許，在臺南市○區○○○路二段二二巷口為警查獲，因認被告另涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌，且被告此部份犯行與與該署已經起訴送審之八十九年度偵字第一一四九三號一案有連續犯關係，屬裁判上一罪，爰聲請併案審理等語。
八、經查，被告上揭竊取丙○○○因涉嫌於八十九年六月十三日至八月一日間，連續竊取丙○○○存款簿、印章、提款卡之行為，業據本院認定係屬使用竊盜，並不構成竊盜罪，已如前述，其與檢察官所聲請併案審理之竊取機車部份行為，自無構成連續犯之可能，且被告竊取機車之行為，與前開論罪科刑部份行為復無任何裁判上一罪關係，本院不得對於未經起訴之聲請併案部份犯行進行審判，而應退回檢察官另行偵辦處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳誌銘到庭執行職務。
中華民國九十年三月九日
臺灣臺南地方法院刑事第四庭
法官吳坤芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官馬愛君中華民國九十年三月九日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百一十七條：
偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。