裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第747號刑事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第747號上訴人即被告 許政鍇 選任辯護人 古富祺 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度重訴字第29號中華民國101年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第12786號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許政鍇未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之槍枝壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收；又未經許可持有子彈，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之非制式子彈參拾陸顆均沒收。應執行有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之槍枝壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈參拾陸顆均沒收。
事實
一、許政鍇明知具有殺傷力之改造手槍及子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟基於未經許可製造具有殺傷力之槍枝及持有具殺傷力子彈之犯意，先於民國96年4月至6月間之某日，在臺北縣林口鄉（現改制為新北市○○區○○○○路河馬道具槍模型店，以新臺幣4,000餘元之代價，購得原不具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之道具槍1支及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆、金屬彈殼組合直徑5.9mm之非制式子彈54顆，自斯時起持有之，並藏放於其所居住新北市○○區○○街○○○巷○○弄○號2樓房屋內。嗣於1、2個月後之某日，在上開住處，利用不詳工具，將上開道具槍拆解，於原金屬槍管之彈室端部分加裝金屬槍管，換裝為改造金屬槍管，而製造具殺傷力可擊發之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），製造完成後，將該槍置於住處。嗣警因另案監聽，認 許志銘 有製造具有殺傷力槍枝之犯罪嫌疑而持搜索票搜索，許志銘向警供稱係許政鍇教其製造槍枝技術，警認許政鍇涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌，向臺灣板橋地方法院聲請搜索票，於100年4月28日晚上9時許，在新北市○○區○○街○○○巷○○弄○號2樓許政鍇住處扣得上開經許政鍇製造之具殺傷力之改造手槍1枝。許政鍇於警在其住處執行搜索時，在有偵查權之人尚未發覺其另持有上開子彈之犯罪行為前主動將其持有之上開制式子彈1顆、非制式子彈54顆，一併交出而自首，並接受審判。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、下列引用之許志銘於警詢中之陳述，業據證人許志銘於本院審理中到庭具結後證稱屬實，檢察官與被告並均行使詰問權，自得採為證據。
二、其他下列引用之書證、物證等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況不得作為證據之情形。本院斟酌各該證據並非非法取得，且經本院於審判期日依法進行調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，均得採為證據。
三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。內政部警政署刑事警察局100年1月21日刑鑑字第0990178190號鑑定書，係新北市政府警察局依檢察機關概括授權而委託內政部警政署刑事警察局執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告經警持原法院核發之搜索票，在其上開住處儲藏室查獲持有上開槍彈，亦有搜索票影本、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表（見台灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第12786號偵查卷第9頁至第12頁）、現場及槍彈照片在卷，並有上開槍彈扣案可稽。訊據被告亦坦承上開改造手槍及子彈係其持有之事實不諱，被告持有上開改造上開手槍、子彈之事實，可以認定。
二、上開手槍及子彈經檢察官送往內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗，確認該手槍（含彈匣一個、槍枝管制編號：0000000000號）係改造手槍，由仿ＦＮ廠半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管（金屬槍管彈室端加裝金屬管）而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力、子彈54顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
5.9mm金屬彈頭而成，採樣18顆試射，可擊發，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局100年5月31日刑鑑字第1000058159號鑑定書及所附照片（見同上偵查卷第51頁至第53頁）可憑。上開手槍及子彈均具殺傷力，亦可以認定。
三、上開扣案手槍係由被告以所購買之道具槍加以改造，改造前之槍管原即係金屬材質，改造方式係由於原金屬槍管之彈室端部分加裝金屬槍管，換裝為改造金屬槍管，而製造成具殺傷力可擊發之改造手槍枝，此業經刑事警察局鑑定明確，有刑事警察局函(本院卷第38頁)在卷可稽。被告承認有著手改造，雖辯稱：我原來是有想要改造，但是失敗了。我試著要去改造，但我不會改造，不會貫通槍管，我將原來買來的道具槍用電鑽鑽阻鐵，結果槍管裂掉了，我就把鑽裂的槍管敲斷，用雨傘骨伸進去彈室用塑鋼土黏起來，回復外觀組合起來而已云云。其辯護人辯護稱：被告原本確實是想要改造槍枝，結果將槍管鑽裂了改造失敗，所以他只好將槍管敲斷，用傘骨插進去，想要回復原狀，這樣就會造成子彈沒有辦法進入，根本沒有辦法上膛、擊發。該手槍無殺傷力，並聲請再送鑑定查明子彈是否可以上膛云云。查被告持有之上開改造手槍係經改造且具有殺傷力，已經刑事警察局鑑定明確如前述，被告及其原審辯護人於原審以該改造手槍無殺傷力為抗辯，並聲請原審將上開手槍再送鑑定機關以「試射法」鑑定之。原審依辯護人之聲請，函請刑事警察局再依「試射法」鑑定，據刑事警察局100年12月6日刑鑑字第1000145948號函覆：扣案手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）業經本局採以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無須再以「動能測試法」實際進行試射之必要。並檢附該局關於「非制式槍枝」(即火藥動力式之土造改造手槍)殺傷力之鑑定方法與程序說明供參考(原審卷第95至101頁)。
依其鑑定說明一、本局對「非制式槍枝」殺傷力之鑑定，考量鑑定之正確性與公正性，已參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，．．．採「性能檢驗法」進行鑑定，惟如「性能檢驗法」鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有「適用子彈」時續以「動能測試法」加以鑑定；如無則不續行鑑定。二、「非制式槍枝」於第一次送鑑時，經以「性能檢驗法」鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以「動能測試法」實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，此一事實業經實務長久驗證，無需再以極高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定，故該類案件之槍枝，本局將不再續行「動能測試法」之試射鑑定。備考(二)「動能測試法」：以「適用子彈」實際試射鑑定者，裝填於待驗槍枝上實際試射後，利用槍彈測速儀，檢測發射彈頭或彈丸之速度，並計算彈頭或彈丸發射動能及單位面積動能之方法；惟「非制式槍枝」之「適用子彈」均需量身訂製，且現多由鑑定人員冒險為之，此舉不但具有高度危險，且亦未見有明確之法令依據。審酌按槍枝是否具殺傷力，非經專業鑑定難以判斷，本件既經刑事警察局憑其特別之專業知識與經驗，按其認為可行之方法鑑定，實無拘泥某特定鑑定方法之必要。本件刑事警察局既本其專業鑑定，且說明系爭槍枝依「性能檢驗法」已足認具有殺傷力無誤，並無違背經驗法則，自無再實施動能測試之必要。
四、被告於偵查中及原審即辯稱扣案之改造手槍係塑膠材質，塑膠槍管內有阻鐵，被告改造方法係將塑膠槍管前端鋸斷，再以電鑽將阻鐵鑽通，惟塑膠槍管斷裂無法回復而改造失敗，在失敗後將摺疊傘之薄鐵管裁切，以塑鋼土黏接在鋸斷之槍管前處，回復玩具槍之外觀，以此三種不同材質之粗糙黏接回復法，其前端槍管厚度、接縫處平整及氣度絕對不足，不可能有射擊能力，更遑論有何殺傷力云云。於本院審理中，被告及其辯護人仍強調該槍內部為塑膠材質，不可能有殺傷力。本院為求慎重，向刑事警察局函查該手槍結構材質於改造前後有何不同，據函覆該手槍業經鑑定其改造方式係由原金屬槍管換裝為改造金屬槍管(原金屬槍管之彈室端部分加裝金屬管而成)，該改造槍管均為金屬材質，有刑事警察局函在卷可證(本院卷第38頁)。本院當庭提示，被告改稱：「我是說有黏上塑鋼土，不是塑膠材質。」被告之辯護人仍主張系爭改造手槍之材質、性能有瑕疵，聲請依刑事警察局「非制式槍枝」(即火藥動力式之土造改造手槍)殺傷力之鑑定方法與程序說明供參考(原審卷第95至101頁)之殺傷力鑑定說明三：「非制式槍枝如於第一次送鑑時以性能檢驗法鑑定後發現材質或性能上具有相當之瑕疵，足以影響殺傷力之鑑判者，若有送鑑適當子彈時，本局將依動能測試法進行試射鑑定。」再以本案扣案之子彈裝操作測試鑑定：⒈子彈是否會被插入彈室內之傘骨擋住？⒉子彈能否完全引進彈室內？⒊能否完成上膛之動作？⒋能否完成擊發底火之動作？本院審酌上開刑事警察局之殺傷力鑑定說明，其前提乃「材質或性能上具有相當之瑕疵，足以影響殺傷力之鑑判」，系爭手槍之結構材質，於改造前後均係金屬，刑事警察局亦未發現有何材質或性能上之瑕疵，被告亦已推翻其先前所為槍枝內部為塑膠材質之辯解。被告復抗辯該手槍彈室遭被告插入之傘骨擋住而不能擊發云云，本院再向原鑑定機關刑事警察局函查，經函覆：前經鑑定，其彈室內部暢通，且經實際操作，槍枝之擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，有該局101年7月3日刑鑑字第1010083478號函可參(本院卷第97-1頁)。本院認上開刑事警察局之鑑定及函覆均無瑕疵，已足認定扣案改造手槍（含彈匣一個、槍枝管制編號：0000000000號）槍管暢通，具有殺傷力，無再以實際試射之方式重新鑑定槍管是否暢通、子彈能否引進彈室、是否會被卡住、能否上膛、能否擊發底火之必要。本案被告犯行事證明確，堪以認定。
五、被告及其辯護人於原審主張被告就本案之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員發覺前自首，又於本院主張關於被告持有子彈部分符合自首要件。按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」是苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。又「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑(最高法院85年度台上字第4908號判決要旨參照)。本案係警方依據另案犯罪嫌疑人許志銘於警詢時供稱其改造槍枝之技術係向許政鍇所學習，前往許政鍇住處學習改造槍枝之技術時，許政鍇確曾自住處儲藏室內取出所藏放之改造手槍供其把玩及炫耀，警方因而懷疑被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，此有許志銘之警詢筆錄(臺灣板橋地方法院100年度聲搜字第1027號卷第3、4頁)可稽，並經證人偵查員 李政 融於原審， 何漢章 於原審及本院到庭具結證述 綦詳 (原審卷第46頁以下，本院卷第84頁背面、第112頁背面以下)。證人許志銘復於本院證稱：我在警詢筆錄中告訴警察我改造槍枝技術來源是許政鍇教我的是實在，我們一起買模型槍來把玩，一起研究。我們有買彈簧之類的工具換裡面零件。我在許政鍇家看過本件扣案手槍，槍管是通的，我認為可以正常擊發，我也這麼告訴警察等語(本院卷第115頁以下)。許志銘於警詢中既明白陳述向許政鍇學習改造槍枝之技術，並指證被告有在其面前把玩及炫耀持有之改造手槍，足認警方於執行搜索前即有確切合理之根據而懷疑被告涉犯製造有殺力手槍之犯行。警方據此向原法院聲請搜索票，搜索結果確於上開地點查獲被告改造前揭具有殺傷力之手槍1支及持有具殺傷力之子彈等物，亦有原法院100年度聲搜字第1027號聲請搜索票案卷，內附搜索票及搜索扣押筆錄、目錄並扣案槍、彈等可稽。關於製造手槍部分，被告自無自首可言。至於子彈部分，原法院核發之搜索票應扣押物欄雖明載：有關槍砲彈藥刀械管制條例之相關物證(槍械、子彈及改造工具)，即包括子彈，但據證人何漢章於原審證稱：許志銘供述在許政鍇那裡有看到槍，並認為是可以正常擊發子彈的槍械，但沒有講有沒有子彈等語(本院卷第113頁)。證人許志銘亦證稱：我在被告家有看到子彈在旁邊，沒有告訴警察，我不敢講等語(本院卷第116頁背面)。是本案於警方執行搜索前，有偵查職權之公務員是否確悉被告持有子彈，即不無疑問。證人何漢章雖於本院證稱：依據許志銘所描述他看到許政鍇持有的手槍是火藥式的，火藥式的子彈是需要子彈才能夠擊發，所以我們認為許政鍇既然持有槍械，就必定持有子彈，所以我們懷疑他有持有子彈的犯罪(本院卷第84頁背面)；我們問許志銘如何確認被告所持有的槍械可以正常擊發子彈槍械，他回答說他看到撞針、槍管都有通，不是有阻鐵的，結構都是正常的，所以他確認那把槍是可以正常擊發子彈的槍械，許志銘說看到那支槍許政鍇有拉滑套給他看過，拉滑套他認為就是有子彈，他才會去改，如果沒有子彈的槍，他改沒有用。他說他認為那把槍是可以正常擊發子彈的槍械，所以我們認為被告應該有子彈等語(本院卷第113頁)。按改造手槍之目的係為使用，而使用火藥式改造手槍必須持有子彈，此固係合理之推測，但究非確實之根據，依實務經驗，亦有持有有殺傷力之槍枝者未持有子彈之情形，是不能認被告持有子彈之罪已被有偵查權之公務員發覺。而被告於警方搜索時，主動將所持有之子彈連同改造手槍一併提出，此業據證人何漢章於原審證稱：被告說扣案的物品是他的，他放在房間的鐵盒裡面，這是被告自己拿出來的等語(原審卷第86頁背面)屬實，堪認係於犯罪被有偵查權機關發覺前出示犯罪證據，此部分符合自首要件。
六、論罪科刑：核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；與同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告製造槍枝完成後之持有行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝罪與同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。關於持有子彈部分，符合自首要件，惟依刑法第62條規定為「得」減輕其刑，審酌被告將槍、彈放在同一儲藏室內，被告於警方執行搜索時始交出，依當時之情形，縱未主動交出，亦將與手槍同被查獲，且所持有之子彈數目共54顆，並包括制式子彈1顆，數量非少，本院認以不予減輕其刑為適當。另被告之自白並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生之情形，自無適用該條項減輕或免除其刑之餘地。原審對被告論罪科刑固非無據，惟被告改造之手槍，其槍管於改造前後均係金屬材質，改造方法係由金屬槍管換裝為改造金屬槍管(原金屬槍管之彈室端部分加裝金屬槍管而成)，業據刑事警察局鑑定明確，有刑事警察局函附卷可稽(本院卷第38頁)，原判決依被告所辯，認係以鐵鎚將內有阻鐵之槍管擊斷，再以雨傘手把骨架換上，將原購得之槍枝內塑膠槍管換裝為金屬槍管；被告持有子彈部分符合自首要件，原審未予審酌，均有未洽。被告上訴關於造改造手槍部分主張其不會改造，扣案槍枝無殺傷力，為無理由。關於持有子彈部分主張符合自首要件，為有理由，原判決既有上開瑕疵，即無可維持，應予撤銷改判。審酌被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，復持有制式、非制式子彈多顆，對社會治安潛藏危害非輕，犯罪後於偵審中否認有製造槍枝行為，諉稱槍枝內部結構為塑膠材質，意圖卸責，態度不佳，並其未曾使用上開具殺傷力之槍、彈從事不法行為等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併科罰金部份諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑。被告所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪，雖係在中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之前，但依該條例第3條第1項第4款規定，不予減刑。所犯同法第12條第4項之罪，持續持有至100年4月28日被查獲之日止，無上開減刑條例之適用。扣案改造手槍、非制式子彈36顆均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1沒收。其他扣案制式子彈1顆、非制式子彈18顆，均經試射，已裂解為彈頭與彈殼，而失其殺傷力，不予沒收。扣案鑽頭6支、帶柄砂輪10個，被告承認係其所有，但辯稱此並非用來改造槍枝之工具，而係用來修理家中物品之用，鑽頭已壞，帶柄砂輪尚未拆包裝等語，經查扣案帶柄砂輪10個尚未拆包裝(原審卷第101頁)，鑽頭是否損壞雖不明，但此係一般家庭常用之工具，不足以推認被告即係用此改造槍枝。另被告供稱使用電鑽，但未經查扣，又供稱用鐵鎚擊斷原槍管內阻鐵，惟被告改造槍枝方法係由原金屬槍管之彈室端部分加裝金屬槍管，被告所辯以鐵鎚敲斷塑膠槍管而改造失敗之辯解不可信，且無鐵鎚扣案，為免執行困難，均不諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國101年7月31日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官楊貴雄法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官駱麗君中華民國101年8月1日本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。