裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2310號刑事判決
裁判日期：民國95年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2310號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2119號，中華民國95年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第2422號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）91年間因施用毒品案件，經原法院以91年度毒聲字第3318號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官於91年12月23日以91年度毒偵字第3820號為不起訴處分確定；詎仍不思戒絕毒品，於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年3月7日起至同年月15日上午10時許止，在其臺中縣豐原市○○路○○○號住處及其友人 梅錦坤 臺中縣豐原市○○路○段○○○號住處，以將海洛因摻水稀釋後再以注射針筒注入體內之方式，連續施用海洛因四次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年3月15日上午10時許，在其梅錦坤上址住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以火燒烤產生燻煙，再吸食該燻煙之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於95年3月15日下午2時20分許，在臺中縣○里鄉○○路○○○號前為警查獲，經警採其尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應。
二、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，復有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之尿液檢驗報告一紙在卷可稽，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，本件被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告連續施用第一級毒品之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。被告前於93年間因違反違反毒品危害防制條例案件，經原法院以93年度訴字第1907號判決判處有期徒刑六月確定，甫於93年12月7日易科罰金而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足參，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之連續施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，不論依修正前之刑法第47條，抑或修正後之刑法第47條第1項，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生任何影響，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第47條之規定，就施用第二級毒品犯行加重其刑，另就連續施用第一級毒品犯行遞加重其刑。又修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款之規定，審酌被告於觀察勒戒釋放暨刑之執行完畢後，不思戒絕毒癮，施用毒品僅戕害個人身心等一切情狀，關於連續施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑八月，關於施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑四月，並定應執行刑為有期徒刑十月。其認事用法及量刑，均無不合，檢察官以原審未及審酌併辦部分提起上訴，為無理由（詳如後述），應予駁回。
三、併辦意旨略以：被告甲○○另於95年8月初起至95年8月31日中午12時許止，基於施用第一級毒品之犯意，在臺中縣豐原市○○路○○○號，以注射針筒加水注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次，並自95年8月初某日起至95年8月26日止，在上址，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於95年8月31日17時25分許，為警在上開地點查獲，並扣得第一級毒品海洛因7小包（毛重1.82公克）及第二級毒品安非他命3小包（毛重0.99公克）。按施用毒品乃行為人本預定實施數個同種行為之慣行性、成癮性犯罪，即以反覆為同種類的行為為構成要件內容之犯罪，型態本質上為集合犯，其所侵害之法益既為同一，刑法修正後，貫穿修正前後之慣行性之施用毒品數次行為，自應認係為包括的一罪，依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，是移送本院併辦云云。惟查：連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（參最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨）。而所謂之集合犯，係因刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既於特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上即稱之「集合犯」，凡職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，其犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法者於立法時即予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為一個反覆、延續性之行為觀念者，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品本質上並非必然有反覆、延續實行之特徵，與集合犯之性質亦不相符，既無實質上或裁判上一罪關係，是本院無從併予審理，上開移送本院併辦部分，應退回由檢察官另為適當之處分，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月12日
刑事刑一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官王國棟上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳曉青中華民國95年12月13日附錄：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ