裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(一)字第260號刑事判決
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：妨害風化等
臺灣高等法院刑事判決99年度重上更(一)字第260號上訴人即被告 潘德發 選任辯護人 劉緒倫 律師
李宗輝 律師上列上訴人因妨害風化等案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第418號，中華民國95年12月22日第一審判決(起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第198號)，提起上訴，判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續公務員包庇他人犯意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪，處有期徒刑貳年拾月，減為有期徒刑壹年伍月。
事實乙○○(起訴書誤載為 潘秀雄 )原係新竹市警察局第三分局(下稱第三分局)警備隊警員(現停職中)，並曾借調至該分局三組服務，依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，為具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等法定職務權限，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，明知警方於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及相關法令賦予之勤務統稱「臨檢」(包括擴大臨檢)之作為，為達取締、檢肅、查緝等法定任務之目的，性質上與國家事務及公共利益攸關，屬中華民國國防以外應秘密之消息。其不知潔身自愛，知悉自民國92年4月間起經營色情應召站之友人丙○○(業經原審法院判刑確定)係以媒介成年女子與他人為性交以營利為常業之人，為避免丙○○所僱用之應召成年女子 康小林 、 陳慧琴 (均為大陸地區人民，另經檢察官為不起訴處分)於外出至各地賓館與不特定之男客從事性交易時為警查獲，竟基於概括之犯意，以年籍不詳之WILSONMACUHA名義所申請、門號為0000000000、0000000000號行動電話，與丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡時，告知其於職務上所知悉之新竹市警察局暨轄區各分局實施擴大臨檢掃黃之消息(事實㈡、㈢部分尚未公開，而屬中華民國國防以外應密秘之消息)，使丙○○所經營之色情應召站得以有效規避臨檢而不被司法警察查得不法犯行，以此積極行為，事前提供訊息而排除臨檢阻力之方式，連續包庇丙○○得以順利媒介女子與他人為性交以營利為常業。其各次情形如下：
㈠92年8月12日下午9時至12時許，新竹市警察局第二分局(下稱
第二分局)實施包含掃黃之擴大臨檢，乙○○即於該勤務甫開始、尚未結束之同日下午9時11分許，以電話通告丙○○此事(內容如附表編號㈡)，俾丙○○得即時因應以避免遭警查緝。
㈡於92年9月3日晚上8時44分許，洩漏新竹市警察局將於翌(4)日
實施全新竹市包含掃黃之擴大臨檢，時間為晚上9時至12時，並告知當日(3日)第三分局沒有臨檢等中華民國國防以外應密秘之消息予丙○○(內容如附表編號㈢)，使丙○○得事先防範以規避臨檢。
㈢於92年9月21日凌晨1時43分，洩漏第三分局當日「照表實施」
防飆、春風、抓流氓等勤務，而未實施掃黃勤務等中華民國國防以外應秘密之消息予丙○○，使丙○○知悉當日無掃黃勤務而得以順利媒介女子與他人為性交易以營利為常業。
嗣經檢察官指揮調查員長期佈線監聽後，於同年9月23日搜索丙○○位於新竹市○○路○○號4樓之4聚點後，循線得知上情。
理由
一、證據能力方面㈠證人康小林、陳慧琴，於偵查中向檢察官所為之證詞，均經
依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且未據上訴人即被告乙○○、辯護人聲請傳喚，顯已放棄詰問權之行使，均無不當剝奪被告及其辯護人詰問之機會，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得採為證據。
㈡法務部調查局所出具之鑑定意見(詳後述)，係檢察官、本院
委託該鑑定單位行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第206條規定，具有證據能力。
㈢本案所採用為證據之監聽譯文(詳後述)，係司法警察依臺灣
新竹地方法院檢察署檢察官(按係依修正前通訊保障及監察法)所核發之92年度監字第64、71、74號通訊監察書(詳各該卷)監聽所得，內容係有關被告使用0000000000、000000000
0、0000000000號電話，與丙○○使用之0000000000號電話，談論新竹市警察局暨分局臨檢勤務相關事宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且被告暨其選任辯護人及通訊對象丙○○，對該通訊監察譯文之內容與監聽錄音帶相符一節，俱未爭執(被告及辯護人僅爭執0000000000、0000000000號行動電話之通話人非被告，惟此部分不可採，詳如後述)，本院於審判期日調查證據，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。
㈣其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無
違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
二、訊據被告固坦承認識丙○○，0000000000號行動電話確係伊所使用，該電話之通訊監察譯文係伊與丙○○間之通話內容，惟矢口否認有何犯行，辯稱：伊與丙○○認識很久，只知道他是做鐵工的，不知道他從事色情行業，伊只有在電話中告知丙○○實施酒測訊息，或是向丙○○發牢騷，沒有洩漏什麼秘密，況明天要實施臨檢，今天伊就會知道了，根本不算是秘密，且伊未使用0000000000、0000000000號行動電話，附表均非伊與丙○○之通話內容云云。經查：
㈠丙○○確實自92年4月8日、同年5月28日起，即陸續媒介康
小林、陳慧琴二人在新竹縣、市之汽車旅館、飯店或客人住處等地，以每次新臺幣(下同)3,000元不等之價格，與不特定之男子從事性交行為，康小林、陳慧琴每次可分得1,000元，餘歸丙○○所有，扣除康小林、陳慧琴二人逢生理期不工作外，每日交易次數在康小林部分少則4次、多則11次，陳慧琴一天少則4次、最多曾達13次，直至92年9月23日被警查獲時為止，期間均不曾被查獲，而康小林、陳慧琴在臺期間之吃、住均由丙○○負責等事實，業據證人康小林、陳慧琴於檢察官偵查中結證屬實(詳偵卷第203-208頁)，並有康小林、陳慧琴二人於每次接客後所各自記載之接客記錄簿2本扣案可佐(影本詳偵卷第80-82、92頁)；而證人丙○○於原審及本院對於確有經營色情應召站一節亦供證屬實(詳原審卷第105-112頁；本院上訴卷第17-18頁)。又刑法上所規定之常業犯，只須有賴某種犯罪為常業之意思而有事實之表現為已足，非必以之為唯一之生活事業，是縱有其他職業，而仍恃該犯罪為生者亦無礙於常業犯之認定。本案丙○○自92年4月8日起至同年9月23日被警查獲止，即多次媒介康小林、陳慧琴二人與不特定之男子從事性交易，康小林、陳慧琴每日為性交易之次數自4次至十餘次，每次丙○○可抽成2,000元，其顯係恃媒介性交易所得供其生活之資，恃以維生，以之為常業。是丙○○係意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業，首堪認定。
㈡附表所示通訊監察譯文確係被告與丙○○間之對話內容，有下列證據可佐：
⑴證人丙○○於原審證稱：我認識被告已經有十幾年了，因
為被告的姓我不會寫，而他頭髮是白的，所以手機電話簿中就記「白大」、「白毛A」，我所記載的就是指被告沒有錯，附表所示對話是被告與我討論工作內容等語(詳原審卷第105-107頁)；另扣案丙○○所有之行動電話0000000000號ＳＩＭ卡內之電話簿確有「白毛A：0000000000」、「白大：+000000000000」(按即0000000000號)之記載，亦有該電話簿之列印資料在卷可參(詳偵卷第184-195頁)。
⑵經將附表所示譯文之監聽錄音帶送法務部調查局為聲紋鑑
定，認該監聽錄音帶疑似乙○○對話聲音，與被告本人於93年5月18日至調查局接受採樣聲音之音質相同一節，有法務部調查局93年5月21日調科叁字第00000000000號鑑定通知書、99年11月16日調科叁字第00000000000號函暨所附語音分析暨聲紋鑑定參考資料附卷可考(詳偵卷第288-313頁、本院更一審卷第42-95頁)。又聲紋鑑定與原理係基於個人的發音器官形狀、大小、結構不同，各具有其「獨特性」及「重現性」，以作為個人身分識別之依據。其鑑定方法為：①語音分析─「聽」聲音；如年齡、教育程度、省籍口音、習慣語、口頭禪、語癖等音質腔調特徵之比較分析。②聲紋比對─「看」聲紋；逐句比對分析相同「母音」之4條共振峰頻特徵是否相同。而比對方法係採逐句複誦方式，比對相同語音之聲紋圖譜特徵，檢視證物錄音帶「未知者」與採樣錄音帶「已知者」聲音頻率4KHz以下福爾曼線(Formants)之相似率，再對照統計機率圖屬區，以判定其音質是否相同(相似率70以上)、不同(相似率40以下)及無法研判(相似率40至70)。再上開鑑定報告聲紋鑑定分析表數值由來係將證物錄音帶疑似乙○○聲音與乙○○本人聲音相同語句做相似比對，求其總和及平均值，對應累進機率，視平均值及累進機率值落於相同區、不同區或無法研判區，再行研判。PSSCurve圖係美國聲紋專家Dr.Curve，生前花費5年時間，做1,000次聲紋測試而得之圖形。國內外語音分析及聲紋比對研究準確率均在實驗室控制條件下進行，對於實際案件之誤差則未見發表。
語音分析及聲紋比對須比對兩捲錄音帶相同語句。且語言翻譯成文字會有些少許差異，但法務部調查局語音分析及聲紋特徵比對則比對相同語音。至聲紋圖譜中比對語句及乙○○本人聲音間，每個字與字之間間距大小，係發音者講話速度快慢所致。而本案鑑定人甲○○畢業於台北科技大學，從事聲紋鑑定工作18年，鑑定案件超過1,000件；本案於93年5月13日，通知被告至調查局聲紋實驗室為採樣，採樣語句係送鑑錄音帶內所有的聲音，由被告一一複誦，再每通電話，擇數句比對，將句子輸入儀器後，由儀器分析聲紋圖後予以人工比對等節，業據法務部調查局96年6月14日調科叁字第00000000000號、100年9月16日調科叁字第00000000000號函敘甚明(詳本院上訴卷第73-74頁、本院更一卷第136-137頁)，並有該局100年1月24日調科叁字第00000000000號函附之「93年5月18日乙○○本人採樣聲音」光碟及內容譯文在卷可憑(詳本院更一卷第110-113頁)，復據鑑定人甲○○於本院審理中陳述明確(詳本院更一卷第177-179頁)。從而，監聽錄音帶中疑似乙○○之對話內容，與被告本人採樣聲音，經專業鑑定後，認音質相同，亦足佐丙○○證稱附表所示內容係被告與其通話非虛。
⑶0000000000、0000000000號行動電話門號，均係以不詳年
籍之WILSONMACUHA(身分證號F152110)名義所申請，且該2門號於使用期間幾乎均係搭配手機機身序號為000000000000000號之手機使用，有中華電信申登人單據、行動電話通聯紀錄附卷可參(詳偵卷第36、154、156-158頁)，衡情該2門號應係同一人所使用。另92年8月12日晚間9時10分許，丙○○撥打被告工作上對外所留之0000000000號電話時，被告即要求丙○○打另一支電話，有監聽譯文可佐(詳92監74卷第20頁)，並經被告自承無誤(詳本院更一卷第35頁反面)；而丙○○旋於一分鐘後撥打0000000000號電話，被告即在電話中即明白告訴丙○○今日二分局有勤務等(詳偵卷第156頁，即附表編號㈡)。該二通電話僅相差一分鐘，由其通話內容觀之，堪認丙○○應被告要求另外所撥打之電話即係0000000000號無訛。再92年8月13日下午1時4分，被告以0000000000號行動電話撥打丙○○之0000000000號電話告以：「我那一支鎖起來了，她說要那個人的資料才能開……無效了」，丙○○則答以：「沒資料啦！你亂按，我再拿一個給你……」(詳偵卷第177頁反面)，而0000000000號電話自92年8月12日晚間11時6分後即未曾使用，亦無監聽紀錄；反之，0000000000門號則自92年8月29日上午9時43分時起，插入手機機身序號為000000000000000號之同一手機使用，並陸續有監聽紀錄，嗣92年9月23日丙○○經警搜索，0000000000號即自92年9月24日下午7時24分後，未曾再使用，此有0000000000、0000000000之通聯紀錄、監聽譯文附卷足憑(詳偵卷第154、156-158、175-182頁)；復參以0000000000、0000000000門號之通話對象大部分均係丙○○所使用之0000000000號行動電話，足認被告所稱遭鎖住無法使用之門號係0000000000，而丙○○另提供被告使用之門號則為0000000000無訛。
又因0000000000門號已無法使用，故丙○○經查扣之手機電話簿內無該門號記載，亦屬合理。
⑷綜上，可認0000000000、0000000000號之行動電話在92年
8、9月間，確係被告所持用，至為灼然。被告空言否認附表非其與丙○○之對話內容，顯無可採。
㈢依卷附被告所使用之0000000000、0000000000及0000000000
號及丙○○所使用之0000000000號行動電話於92年3月至9月間之通聯紀錄、通訊監察譯文，足證被告與丙○○平日互動頻繁、良好；且丙○○於原審及本院證稱：伊與被告認識十餘年，彼此很熟，是很好的朋友，雙方經常以電話聯絡等語
(詳原審卷第108-110頁、本院上訴卷第17頁反面)，則以渠等之交情及被告擔任警員多年之經驗，其辯稱當時不知丙○○從事色情行業云云，悖異常情殊甚。又被告與丙○○間在電話中所稱之「公司」係指警察局的各分局、「總公司」則指新竹市警察局、「全國」指警政署、「市內」指新竹市區內、「北的」指新竹縣竹北市等，業據證人丙○○證述無誤，且為被告所不否認；而依卷附通訊監察譯文，被告曾在92年8月8日、12日、同年9月3日、21日與丙○○通話中，均有告知丙○○有關何時實施何種警勤之相關訊息(即附表所示，詳偵卷第177-179頁)；且電話一開始都是丙○○先隨便開口一句「老大」、「你回來了」、「怎樣」或「你在休息」，被告旋即主動告知警局當日或翌日即將採取之勤務動作，除了被告本身服務的第三分局外，尚包括總局、第二分局等單位，丙○○接到訊息後，或追問細節、或表示了解，完全看不出上開通話內容係閒聊、開玩笑或被告對丙○○就其工作上的狀況「發牢騷」，丙○○亦無一般人在對發牢騷者所為之安慰等話語。再由附表編號㈠被告言及「全國掃黃」，並提醒丙○○「……掃黃啦……，要注意一下，我們剛結束，本來要打給你……」觀之，若非被告知悉丙○○從事媒介色情行業而有意包庇，何以一再提醒警方掃蕩色情此一方面之臨檢訊息？另證人即曾任第三分局五組保安業務之員警戊○○於原審審理時證稱：酒測與擴大臨檢是不一樣的，有時候會二者一起執行，也會叫刑事組事先規劃，基本上我編排的擴大臨檢是沒有酒測的項目，但是因為平常在路檢點就會盤查違規行為，有的刑事組就會自己加上酒測點，在警政署、市警察局、分局實施擴大臨檢的時段，酒測並不是主要的勤務，臨檢的目標應該是：掃黃、飆車、春風及流氓等項目等語(詳原審卷第118頁)，足證被告縱取得戊○○製作之勤務表，並不會有任何酒測消息；復參酌附表所示被告與丙○○之通話內容，亦無言及酒測或勸導丙○○勿酒後駕車之相關內容，且渠等談話內容，著重在當日警察局是否有掃蕩色情之臨檢勤務上。是丙○○證稱：伊與被告電話中交談，多係被告在就其工作發牢騷，被告不知其從事色情行業云云，顯係迴護被告之虛偽證詞，不足採信。被告辯稱：伊不知丙○○從事色情應召站，偶而提供酒測訊息，或與丙○○開玩笑云云，洵屬無稽，不足採信。
㈣92年8月12日晚間9時至凌晨12時，第二分局執行「分局擴大
臨檢暨青春」專案；92年9月3日第三分局當日無臨檢勤務；92年9月4日新竹市警察局執行全市擴大臨檢；92年9月21日晚間9時至12時，第三分局實施擴大臨檢；上開擴大臨檢任務目標均包括加強掃黃、取締妨害風化，執行內容係路檢勤務及對金錢豹酒店等處實施臨檢等節，有新竹市警察局於92年8月至9月間之擴大臨檢相關資料在卷可考(外置)，足認被告提供予丙○○之新竹市警察局、第二分局、第三分局擴大臨檢之訊息，確實與新竹市警察局轄區內實施擴大臨檢之時間、地點相符。由此益徵附表監聽內容係被告對丙○○提醒或洩漏其所知悉之警察勤務消息無誤。被告否認有告知丙○○臨檢訊息，顯係事後卸責之詞，無可採信。
㈤證人戊○○於原審證稱：伊與被告同在第三分局共事時，被
告有帶一個小組辦理刑事專案，而被告也會輪到規劃第三分局轄區內實施臨檢的臨檢點、路檢點等場所之工作，所謂擴大臨檢就是臨檢，目標包括掃黃、飆車、春風及流氓等，市警局以上的臨檢都是全市統一，在同一天、同時段，如果是各分局的臨檢就要互相錯開，新竹市內一、二、三分局不會在同時實施，伊在每個月初規劃完成該月份的所有臨檢勤務表後，會將整合後的勤務表交給被告，被告也會主動向伊要勤務表，市警局安排的時段，各分局的人都會知道，至於其他分局的時間，若刻意去打聽，也會知道等語(詳原審卷第117-119頁)。證人丁○○於原審證稱：在職務上如果知道有臨檢，不可以隨便透露出去，我們在第三分局，不會知道第一、二分局的擴大臨檢時間，但打電話去問就會知道，警察間不一定會互相告知，但一定會有可能問的到等語(詳原審卷第115-117頁)。是以，包括全市警察局及各分局實施擴大臨檢的時間、地點等訊息，確實為被告於職務上所得知悉且應保守之秘密。又被告因身為警務人員，復曾調借至第三分局擔任巡佐，並因為有帶偵查組員而接觸到擴大臨檢的消息，且得以輕易打聽其他分局之臨檢訊息，此乃因其職務所獲悉之消息。而警局所排定前往特定處所臨檢或擴大臨檢之勤務，目的無非為維護治安、打擊不法，倘事先洩漏，臨檢或擴大臨檢勤務即流於形式，徒勞無功，故在未實施臨檢前，對民眾而言自屬於「國防以外應秘密之消息」，其理甚明。被告將該等訊息告訴警員欲取締、查緝對象之色情業者丙○○，有洩漏國防以外應秘密之消息，要屬無疑；其所辯「明天要實施臨檢，今天我就會知道了，根本不算是秘密」云云，顯係顛倒是非之說法，無非詞窮之辯。
㈥證人丙○○在原審及本院前審審理時雖表示：從事色情的業
者有管道可在月初時買到當月份警察局臨檢的勤務表，而本案調查員其住處扣到一張手抄臨檢表，係 陳瓊月 在某電動玩具店，某不詳人士交付給她的(即扣押物品清單編號30之「警察臨檢排班表〈手抄版〉」)，伊曾經試過核對，該張勤務表確實很準云云。惟倘丙○○已有管道取得勤務表而得掌握警局臨檢訊息，其何需大費周章再三向被告打聽、詢問臨檢消息。再由附表所示對話內容觀之，丙○○向被告詢問「明天幾點」、「『北的』有嗎」(附表編號㈢)、「看有什麼沒有」、「今天和明天是什麼」(附表編號㈣)，亦足證丙○○未能掌握臨檢之時間、地點、項目等確實資訊，自有向被告探詢之必要。丙○○上開所證及扣案排班表，均不足為被告有利之認定。
㈦綜上，被告身為偵查刑案之警員，警察局實施擴大臨檢的時
間、地點係其職務上可得知悉之事項，但被告為使丙○○之媒介工作得以順利進行，竟多次向從事色情媒介行業之丙○○於電話中透露警察局擴大臨檢的訊息之事證已臻明確，被告洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪及包庇他人犯意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪之犯行均堪認定，應予以依法論科。
㈧本案監聽錄音帶業經法務部調查局為專業鑑定，且本院綜合
其他事證，已足認定附表所示通話一方係被告，辯護人聲請當庭勘驗監聽錄音帶，以確認是否為被告聲音，自無再予調查必要(刑事訴訟法第163條之2第2項第3款)。
三、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較(最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照)。經查：
㈠刑法第10條第2項關於公務員之定義，原規定「稱公務員者
，謂依法令從事於公務之人員。」已於94年2月2日修正公布為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」並自95年7月1日施行。本件被告行為後，法律對於公務員之定義已有變更，修正後刑法對於公務員之範圍雖較為限縮，但無論依修正前後刑法規定，被告均符合公務員之身分，適用刑法第2條第1項為「從舊從輕」之比較結果，修正後之法律並無對被告較有利之情形，應適用修正前之規定處斷(最高法院96年度台上字第5923號判決參照)。
㈡刑法第132條第1項、修正前刑法第231條第3項、第2項之罪
，其法定刑罰金部分，依修正後刑法第33條第5款之規定，最低額為新臺幣1,000元，惟依被告行為時之刑法第33條第5款規定，罰金之最低額僅新臺幣30元。比較修正前後之刑罰法律，適用修正後之規定，對被告顯未有利。
㈢修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定。是於新法修正施
行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，適用被告行為時法律即依舊法論以連續犯，對被告並無不利。
㈣刑法第55條關於牽連犯之規定亦經刪除，則被告所犯各罪，
應予分論併罰，比較新舊法結果，以適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。
㈤被告包庇之對象即原審共同被告丙○○恃圖利媒介性交以維
生之行為後，刑法廢除連續犯及常業犯之規定，但仍處罰非常業之圖利媒介性交行為。丙○○基於營利維生之意，經營色情應召站維生，依舊法規定論以常業圖利媒介性交一罪；依新法規定則應一罪一罰，經比較修正前後規定法定刑度結果，以舊法論以一常業罪之規定較有利於丙○○。而被告公務員所包庇他人之圖利媒介性交犯行，依所包庇之犯罪規定加其刑至2分之1，同有法律之變更，比較新舊法律結果，亦以舊法規定較有利於被告(最高法院100年度台上字第6422號判決參照)。
㈥罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低
度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告。
㈦綜上，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院
決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2日修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法之相關規定。
四、論罪㈠按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、
消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，非以有明文規定為唯一標準。又依公務員服務法第4條規定，負有絕對保守政府機關機密及公務資訊之義務，無論是否主管之事務均不得洩漏，警局所排定前往特定處所臨檢或擴大臨檢之勤務，不得事先對外洩漏，否則臨檢或擴大臨檢勤務將形同虛設。故事實㈡、㈢所示之新竹市警察局、第三分局排定臨檢勤務訊息，屬關於中華民國國防以外應祕密之消息，被告因職務之便而得悉此應祕密之事項，於臨檢勤務實施前，自應嚴守祕密，其身為警務人員，竟於利用警察身分及職務之機會，得悉有無臨檢或擴大臨檢勤務及何時進行等訊息後，即將此關於中華民國國防以外應秘密之消息洩漏予丙○○，核其所為，係犯刑法第132條第1項洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪。
㈡刑法明文處罰之公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「包
庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，然其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第11條規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需所規畫之勤務內容，包括勤務時間、地點、執行方式、如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的之能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果，助長犯罪。從而，為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同。又公務員藉其勢力，利用職權機會或身分，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為即屬包庇行為，不以其包庇對象為其主管或監督之事務權責範圍內為限。本案被告提供訊息予色情應召站之經營者丙○○，使丙○○得以輕易規避臨檢時段或區域，而免於遭查獲，被告顯然有排除外來之阻力，使丙○○意圖營利媒介女子與人為性交行為為常業之犯行不易遭查緝，且上開通報之行為，屬積極之舉動，絕非單純縱容或不予取締之消極行為，而該勤務表是否被告所排定、臨檢區域是否為被告之轄區均屬無涉。核被告所為，係犯修正前刑法第231條第3項、第2項包庇他人意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利為常業罪。
㈢被告先後2次洩漏國防外秘密罪(即事實㈡、㈢)及3次包庇犯
行(即事實㈠至㈢)，均犯罪時間緊接，所犯之犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條論以一罪，並各加重其刑；被告就事實㈡、㈢部分，所犯二罪間，有手段、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條從一重之連續包庇罪處斷。
㈣檢察官就事實㈢之犯行，雖未於犯罪事實欄中記載，惟該部
分與已記載部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
五、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠丙○○係以媒介女子與他人性交以營利為常業之人，被告包庇其犯行，應成立修正前刑法第231條第3項、第2項公務員包庇他人常業圖利性交罪，原審論以修正前刑法第231條第3項、第1項公務員包庇他人圖利性交罪，尚有未洽。㈡被告於92年8月5日下午4時37分許，以其所有之0000000000號行動電話與丙○○持用之0000000000號行動電話聯絡時，告知「我的公司到八點都不要來」；另於92年9月21日凌晨1時53分許，以其持用之0000000000號行動電話與丙○○持用之上開行動電話聯絡時，告以明天(即92年9月22日)「照表實施」，僅有防飆、春風、抓流氓等勤務，而未實施掃黃勤務等(即附表編號㈣)，固有通訊監察譯文可參，被告並坦承其所述「公司」係屬第三分局。惟遍查卷附裝訂成冊之相關臨檢紀錄表(外置)及扣案新竹市警察局92年擴大臨檢表1箱(本院96年度保字第371號編號15證物)，均無第三分局於92年8月5日實施臨檢之相關紀錄。另依卷附「新竹市警察局第二分局執行分局擴大臨檢專案(自92年9月22日21時起至92年9月22日24時止)」(外置)所載，該次擴大臨檢之「任務目標⑷加強掃黃、除賭，……取締妨害風化(俗)……」，顯包括掃黃勤務。則被告告知丙○○之該部分訊息，即與實際臨檢情形不符。上開部分均難認被告有何洩漏國防以外秘密或包庇他人犯常業圖利性交罪之可言；且檢察官就此部分亦未起訴，原審逕認該部分亦成立犯罪，不無違誤。㈢被告就事實㈠部分，不成立洩漏國防以外秘密罪(詳後述)，原判決誤以論科，亦有可議。㈣中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，同月16日施行，原判決未及適用該減刑條例，同有未當。
六、被告上訴意旨略以：㈠92年9月4日係第二分局、第三分局執行臨檢，並非全國或全市全面性之臨檢，電話紀錄之內容，與實際狀況不同。㈡附表編號㈣之通話內容，清楚表明92年
9月21日沒有取締色情之作業，惟依據新竹市警察局之回函，當日確有取締色情之臨檢，則提供不實之訊息，何有洩密之可言。㈢送鑑定之錄音帶內容不詳，無從比對說明。㈣單純洩漏臨檢時間，非積極之包庇行為云云。惟查：㈠卷附新竹市警察局第二分局、第三分局92年9月份擴大臨檢勤務實施預定表、執行擴大臨檢行動計劃(外置)，均已載明92年9月4日之勤務係「市警局律定之擴大臨檢」，而非「分局」所律定，再參酌證人戊○○於原審證稱：市警局以上的臨檢都是全市統一，在同一天、同時段，如果是各分局的臨檢就要互相錯開，新竹市內一、二、三分局不會在同時實施等語(詳原審卷第118頁反面)，足徵92年9月4日晚間9時至12時之勤務確係新竹市警察局所定之全市臨檢。故被告於92年9月3日晚上8時44分以電話向丙○○表示：「明天都有……明天『總公司』(按即新竹市警察局)的事情……明天21點到24點」等語(即附表編號㈣)，核與實際臨檢勤務相符，上訴意旨就卷證資料予以斷章取義，遽認92年9月4日僅有第二分局、第三分局執行臨檢云云，殊非可採。㈡依卷附「新竹市警察局第三分局執行分局律定擴大臨檢行動計劃(自92年9月21日21時起至92年9月21日24時止)」(外置)所示，並無該次臨檢有執行掃黃勤務之記載，僅有「取締酒後駕車及各類交通違規」、「於轄內易生竊盜案地區巡邏兼車輛查抄」；再參以證人戊○○證稱：擴大臨檢並非每次均有掃黃、防飆、春風、抓流，而係四種輪流等語(詳原審卷第119頁反面)，被告於附表編號㈣之通話內容告知丙○○：「剩下的都是防飆、春風、抓流氓……的，那沒有關係……沒啦！都沒有，「照表實施」……春風是竊盜」等語，洩漏第三分局於92年
9月21日之臨檢勤務係掃黃以外之春風、防飆等內容，核與實際情形相符。上訴意旨稱92年9月21日亦有掃黃勤務，被告所提供之訊息不實云云，亦屬無據。㈢本案法務部調查局93年5月21日調科叁字第00000000000號鑑定通知書所謂之「兩捲錄音帶」，係指送鑑時錄音帶上記載「丙○○─乙○○」、「 羅秀雄 ─ 鄭啟志 」文字之錄音帶，此經法務部調查局96年6月14日調科叁字第00000000000號函敘甚明(詳本院上訴卷第73頁)。且本案法務部調查局曾通知被告於93年5月18日為聲調採證，逐句複訟送鑑定之比對語句，而比對語句包含0000000000、0000000000及0000000000等三支行動電話號碼之電話錄音，亦有該局100年9月16日調科叁字第00000000000號函在卷可按(詳本院更一卷第136頁)。被告、辯護人雖曾一再質疑錄音帶內容，並訛稱被告未曾接受聲音採樣云云。惟經本院准許辯護人拷貝該監聽錄音帶、採樣錄音帶自行勘驗後，被告及辯護人對此亦不爭執(詳本院上訴卷第154-156、164-170、172頁、本院更一卷第36、194頁)。另法務部調查局確有就附表所示被告錄音內容與被告本人採樣聲音比對，結果音質相符，詳如前述。上訴意旨濫肆爭執該鑑定結果，實無可取。㈣被告提供臨檢訊息予丙○○，提供庇護，而助益其犯罪之完成，以此積極行為排除犯罪阻力，使之防免犯行敗露，自屬包庇行為無疑，此不因臨檢區域是否被告之轄區而異其認定。上訴意旨認告知非轄區之臨檢，無從包庇，且本案無積極包庇之事實云云，顯昧事理。被告上訴意旨否認犯行，固無可取，惟原判決既有可議之處，自應由本院撤銷原判決並依法改判。爰審酌被告從事警務工作多年，為一位資深之公務員兼警員，風紀沈淪，不思積極任事，多次將職務上所知悉之勤務消息告訴從事媒介色情之業者丙○○，破壞警察威信，有辱人民所託，惡性非輕，且犯後毫無悛悔之意，極盡飾詞卸責之能事及其犯罪動機、目的、素行、智識程度等一切情狀，認原審檢察官僅對被告求刑有期徒刑2年，不無輕縱，爰從重量處如主文第2項所示之刑。另被告犯罪之時間，係在96年4月24日以前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條所定之減刑條件，應依該減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一。
七、公訴意旨另略以：被告於92年8月12日洩漏當日第二分局之臨檢勤務，因認被告此部分亦涉有刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又已經洩漏之秘密不為秘密(最高法院17年決議參照)。
經查：被告於92年8月12日晚上9時11分，固以電話告知丙○○第二分局當日有實施臨檢勤務。然該次臨檢勤務業於同日晚上9時開始，有「新竹市警察局第二分局執行擴大臨檢暨青春專案(自92年8月12日21時起至92年8月12日24時止)」附卷可查(外置)，則該臨檢勤務既已開始實施，顯已對外界公開，非屬秘密，被告告知丙○○，縱有包庇情事，尚與洩漏國防以外秘密之構成要件有間。本應就此部分為無罪之諭知，惟因此部分如有罪，與上開論罪部分，有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第55條、第231條第3項、第2項、刑法第132條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務中華民國101年11月28日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官王偉光法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國101年11月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪）
Ⅰ公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。
Ⅱ因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
Ⅲ非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、消
息或物品，而洩漏或交付之者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
修正前刑法第231條
Ⅰ意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒
介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
Ⅱ以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。
Ⅲ公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。
附表：被告與丙○○間之通聯譯文㈠92年8月8日凌晨12時21分，由丙○○之0000000000撥打予被告之0000000000號行動電話(詳偵卷第176-177頁)：
丙○○：老大。
乙○○：……剛才是「全國交替」的，叫「二公司」出操。
丙○○：交替是什麼意思？乙○○：「全國掃黃」。
丙○○：「北的」沒有啊！乙○○：都結束了。
丙○○：今天竹北有嗎？乙○○：應該有，都結束了。
丙○○：昨天竹北就擴大了。
乙○○：可能是接著的……掃黃啦……要注意一下，我們剛結束，本來要打給你……。
㈡92年8月12日晚上9時11分，由丙○○之0000000000撥打予被告乙○○之0000000000號行動電話(詳偵卷第177頁)：
丙○○：你回來了？乙○○：「二公司」今天有哦！你也沒來跟我拿。
丙○○：好啊！我過去找你。……㈢92年9月3日晚上8時44分，由丙○○之0000000000撥打予被告之0000000000號行動電話(詳偵卷第178頁)：
丙○○：怎樣？乙○○：「一公司」寄錯資料給我，剛才我在對……丙○○：沒關係。
乙○○：明天都有。
丙○○：明天全來就對了。
乙○○：對啊！明天「總公司」的事情。
丙○○：好啊！我知道。明天幾點？明天幾點「吃飯」？乙○○：等一下，我看一下……，明天21點到24點。
丙○○：哦哦，「北的」有嗎？乙○○：沒有。
丙○○：只有「市內」就對了，今天全無就對了。
乙○○：今天沒有，「二的」不知道有沒有。
丙○○：「二的」沒有，「二的」昨天。……㈣92年9月21日凌晨1時53分，由丙○○之0000000000撥打予被告之0000000000號行動電話(詳偵卷第178-179頁)：
丙○○：你在休息？乙○○：對啊！丙○○：昨天打，今天也打。
乙○○：怎樣？丙○○：沒啦，看有什麼沒有？乙○○：沒啊！「照表實施」。
丙○○：這樣哦！乙○○：剩下的都是防飆、春風、抓流氓……，那沒有關係。
丙○○：今天和明天是什麼？我們這個……有什麼嗎？乙○○：沒啦！都沒有，「照表實施」。
丙○○：好、好，照表就對了。
乙○○：春風是竊盜。