裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2969號刑事判決
裁判日期：民國100年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2969號上訴人即被告 蕭偉 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3125號中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第7157號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蕭偉無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告蕭偉前於民國（下同）93年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度毒聲字第1304號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以93年度毒聲字第1902號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年9月27日因無繼續強制戒治之必要而執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第374號為不起訴處分確定；又因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，經判處應執行有期徒刑3年確定，於99年1月28日縮刑期滿（99年1月29日執行完畢出監）。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年7月26日17時40分許為警採尿前回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於99年7月26日17時10分許，在新北市○○區○○街、板南路口為警查獲，經徵得同意後，由警方採集其尿液送驗，檢驗結果呈鴉片類之陽性反應，因認被告蕭偉涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。職是，本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、30年度上字第1831號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例要旨參照）。另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例要旨參照）。
四、檢察官認上訴人即被告蕭偉涉犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以被告於警詢之供述、臺灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局中和第一分局之毒品案件犯罪嫌犯人姓名及代碼對照表、臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表，為其主要論據。訊之被告堅詞否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：我從未施用過海洛因，伊每天服用「咳達樂」「果濟咳」兩種感冒糖漿，案發當天喝完後外出即遭警察路檢，我是因服用「咳達樂」「果濟咳」兩種感冒糖漿過量，導致尿液經檢驗呈現可待因及嗎啡陽性反應等語。
五、經查：㈠被告蕭偉於99年7月26日17時10分許，在新北市○○區○○
街、板南路口經警盤查，於徵得其同意後，由警方採集其尿液檢體送驗，經以氣相層析質譜儀法鑑定結果，可待因、嗎啡之濃度分別為124,609ng/ml、7,280ng/ml，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應等情，為被告所不否認，並有臺灣檢驗科技股份有限公司99年8月18日（檢體編號：E0000000）濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件犯罪嫌犯人姓名及代碼對照表、勘察採證同意書各1紙（見99年度毒偵字第7157號卷第2頁、第5頁、第6頁）在卷可稽，首堪認定。
㈡被告前於96、99年間亦曾因涉嫌施用第一級毒品海洛因案件
，經原審分別以96年度訴字第3189號、99年度訴字第2267號刑事案件受理（嗣均為無罪判決確定）。就被告所辯係服用「咳達樂」「果濟咳」兩種感冒藥物乙節，經原審依職權檢具被告委託其母 李玉華 於100年1月3日提出其所陳之「果濟咳糖漿」「咳達樂糖漿」各1瓶及本案查獲時所採集之尿液檢體送驗之臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1份，就有關：⑴如單純服用送驗糖漿，尿液中是否可檢驗出如附件檢驗報告所示之高濃度數值鴉片類陽性反應（可待因及嗎啡）？其影響的因素為何？⑵送驗尿液中除可待因及嗎啡外，是否可驗出送驗糖漿其他藥品成分？等問題，囑託法務部法醫研究所為鑑定，經該所為鑑定後認：「有關尿液檢驗報告呈鴉片類陽性反應情形，....來文所附臺灣檢驗科技股份有限公司之檢驗報告影本得知，受檢者尿中可待因124,609ng/ml、嗎啡7,280ng/ml，檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。而依據美國研究標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判為可待因使用者。本案受檢者尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量，符合服用含可待因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因或嗎啡陽性反應。檢視來文所附藥品『果濟咳糖漿』『咳達樂糖漿』含可待因成分，該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，因此受檢者之可待因及嗎啡陽性反應不排除為服用上述藥品所致。依據海洛因及可待因代謝作用中，單乙醯嗎啡係唯一可經由海洛因代謝而產生，因此在尿液中可檢出單乙醯嗎啡，即可判定該人有非法施用海洛因毒品。單乙醯嗎啡在尿液中檢出時間非常短，一般在施用後2至8小時在尿液中可能檢出該成分，超過8小時在尿液中即無法檢出單乙醯嗎啡，在國內尿檢單位未將此成分列入一般性檢驗項目，若有需要可將尿液送國內其他鑑識單位檢驗。而有關當事人若同時或先後服用可待因及海洛因之尿液研判，若無法檢出單乙醯嗎啡之存在，僅以尿液中嗎啡及可待因相對含量來作研判，可能無法得到明確之研判結果」等語，有該所100年3月18日法醫毒字第1000001088號函在卷可稽（見原審卷一第88頁至第89頁）。
㈢又原審復就上開同一事項另囑託行政院國軍退除役官兵輔導
委員會臺北榮民總醫進行鑑定，該院鑑定結果認：「【問題
一：如單純服用送驗糖漿，尿液中是否可檢驗出如附件檢驗報告所示之高濃度數值鴉片類陽性反應（可待因及嗎啡）？其影響的因素為何？】說明：⒈送驗糖漿兩罐，分別為中美藥廠『咳達樂』糖漿與長安藥廠『果濟咳』糖漿，茲將內含藥物及濃度列表，以供參考比較：
┌───────────────┬──────────────┐│咳達樂每瓶45ml（成分，每ml）│果濟咳每瓶54ml（成分，每ml）│├───────────────┼──────────────┤│Codeinephosphate1.2mg（毫克）│Codeinephosphate1mg（毫克）│├───────────────┼──────────────┤│Carbetapentanecitrate1.5mg│Ammoniumchloride10mg│├───────────────┼──────────────┤│Chlorpheninaminemaleate0.4mg│Platycodiradixextract40mg│├───────────────┼──────────────┤│Guanfenesion10mg│-│└───────────────┴──────────────┘
毫克（mg）是微克（μg）的1,000倍、奈克（ng）的1000,000倍。⒉依附件「臺灣檢驗科技濫用藥物檢驗報告」2010年8月18日尿液檢驗數值顯示：可待因濃度124,609ng/ml、嗎啡濃度7,280ng/ml。⒊可待因經人體服用後，約10%會代謝為嗎啡，經由尿液排出，嗎啡或可待因並不會代謝成海洛因；相對的，海洛因經人體服用後，會迅速代謝成6-monoacetylmorphine（中文名：6-單乙醯嗎啡），單乙醯嗎啡後續會代謝為嗎啡；因此若檢出海洛因或單乙醯嗎啡可確認個案直接使用海洛因，海洛因半衰期（即血中濃度下降一半所需時間）約為9分鐘，理論上，經過1-2小時後，血中、尿中應無法測得海洛因；但海洛因代謝物單乙醯嗎啡，具有較長半衰期約38分鐘，但若經過數小時後，血液通常無法測得，尿液若超過8小時也通常無法檢出單乙醯嗎啡；嗎啡及可待因半衰期相對較長，因此使用海洛因患者，八小時後有可能在尿液中只能驗出嗎啡，卻驗不出海洛因或單乙醯嗎啡。⒋個案服用可待因後，尿液中可待因及嗎啡濃度與比值（可待因比上嗎啡的值），會受到個案服用量、服用方式（間歇服用或連續服用）、採檢時間、個人代謝速率而有所不同；依研究顯示，在曾經有海洛因濫用史的受試者，予以肌肉注射可待因單一劑量（120ml）後，可測得尿中可待因濃度達95435ng/ml、嗎啡濃度值到3341ng/ml。此外，在連續口服使用複方可待因糖漿的受試者：一次40mg、日服三次，連續服用三天，可測得尿中可待因最高濃度達63300ng/ml、嗎啡濃度達9200ng/ml。⒌依本案所附糖漿『咳達樂』，成人建議使用量為每次5ml（含可待因總量為6mg）、日服三次；糖漿『果濟咳』成人建議使用量為每次6ml（含可待因總量為6mg）、日服三次，依個案尿液檢驗結果測得很高濃度的可待因、嗎啡以及上述研究報告推估，個案每次服用劑量至少高於40mg的可成待因，相當於每次服用劑量大於33.3ml的『咳達樂』或40ml的『果濟咳』糖漿以上；檢驗結果也符合個案筆錄自述其每日服用糖漿5～6瓶，顯示個案對含可待因的感冒糖漿應有耐受性或成癮性。【問題二：送驗尿液中除可待因及嗎啡外，是否可驗出單乙醯嗎啡或送驗糖漿其他藥品成分？】說明：⒈本件檢送之尿液檢體，報告如附件二【略，詳參該院函附件】，....結果顯示未檢出6-monoacetylmorphine（中文名：6-單乙醯嗎啡）。⒉綜合上述，從尿液中檢驗到含有嗎啡，實難以區分是來自服用可待因製劑或施行海洛因所造成，但是依本院檢驗結果顯示，在個案尿液中同時驗得Chlorpheniramine及其代謝物（咳達樂成分之一）及高濃度的可待因，則個案尿液中測得的嗎啡，較有可能是由服用大劑量的咳達樂藥物所致；至於個案是否曾經使用海洛因，由檢驗結果未直接檢出海洛因或單乙醯嗎啡，表示個案確實並未使用海洛因或使用時間已經超過八小時」等語，亦有該院100年6月14日北總內字第1000013985號函在卷足憑（見原審卷㈠第97頁至第115頁）。
㈣被告於本案審理中供述其為警查獲前有服用「咳達樂」「果
濟咳」糖漿等語，則其尿液即有可能檢出鴉片類代謝物嗎啡陽性反應，且被告於99年7月26日17時40分許，經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果可待因、嗎啡之濃度分別為124,609ng/ml、7,280ng/ml，業如前述，則其尿液之可待因濃度大於300ng/ml，而嗎啡/可待因之濃度比為0.058（小於2），是依上開鑑定函文之意見，應可確認被告係服用可待因毒品或藥物無訛，自亦不排除被告尿液檢驗呈嗎啡陽性反應與其服用「咳達樂」「果濟咳」糖漿有關，被告所辯其未施用海洛因等語，尚非無據，自不能僅憑被告尿液呈嗎啡陽性反應，即遽行認定被告確有施用海洛因之犯行。
㈤又被告於原審準備程序中所稱曾請其母至惠民藥局代購咳嗽
藥水，並委託其母至惠民藥局購買「咳達樂」「果濟咳」以提出於原審法院乙節（見原審卷㈠第70頁背面），固與證人李玉華於原審準備程序中所證：我向原審所提出之兩瓶咳嗽藥水係透過被告友人 謝智煌 買給我的，之前被告叫我去買的地方我找不到，後來被告給我謝智煌的電話，約好之後他在景安捷運站拿給我的，我並未至惠民藥局去買過上開咳嗽藥水，我找過幾家藥局都不賣給我，也找不到被告跟我講的藥局，所以最後才叫被告的同學謝智煌買這兩瓶，伊以前有去買過，但一次都沒有買到，這種咳嗽藥水在僑居地是禁藥等語不符（見原審卷㈡第37頁至第38頁）；惟被告於原審復辯稱：我確實有去惠民藥局買藥水，我的尿液中只有可待因，沒有海洛因，應該可以驗出來，我是身體有病才喝藥水，不是故意跑去喝等語（見原審卷㈡第55頁）。本件「果濟咳糖漿」及「咳達樂糖漿」均列屬醫師藥師藥劑生指示藥品，非為處方藥品，毋需處方箋即可於藥局購得，有行政院衛生署食品藥物管理局100年2月16日FDA藥字第1000001613號函附卷可稽（見原審卷㈠第80頁），又「果濟咳糖漿（衛署藥製字第040251號）」及「咳達樂糖漿（衛署藥製字第039336
號）」均屬可待因內服液含量每100毫升0.1公克以上，未滿1公克之醫師、藥師、藥劑生指示用藥，為服用該內服液藥品必須由合法之供應者為供應，且供應者或出賣者，必須將受供應者或購買者之名稱（姓名）、住址、所購買之數量、供應日期等細目詳實之記載於業務簿冊，以供主管機關之查核，亦有行政院衛生署食品藥物管理局100年7月20日
FDA管字第1000045938號函在卷可參（見原審卷㈡第19頁），則被告究否有實際向所稱之惠民藥局購買系爭咳嗽糖漿？經原審函請該藥局提供蕭偉或其母李玉華購買果濟咳及咳達樂咳嗽糖漿之登記資料後，由該藥局檢具之99年登記紀錄觀察，可知被告於99年7月份購買日期計有1、10、15等3日（該藥局並特別註明李玉華並未至該店購買），亦有該藥局之購買登記紀錄附卷可稽（見原審卷㈡第4頁至第6頁），似指被告於99年7月16日至31日間並未有購買情事；惟嗣經原審另函請新北市政府衛生局查明惠民藥局之簿冊紀錄及購買紀錄後，經該局函覆稱：本局於100年8月3日派員至該藥局查獲其未依規定於執行業務處所詳實登載「果濟咳糖漿、咳達樂糖漿」藥品簿冊領受人之姓名、住址、所購品量、供應日期等情形，致簿冊結存量與實際結存量不符之情事。、....經本局100年9月22日約談該藥局負責人 郭淑雯 說明略以「蕭偉用不同的名字來購買咳達樂及果濟咳時，雖然我認得他是誰，但我並沒有確認他真實身分，仍然讓他用不同的名字購買藥品，且在咳達樂及果濟咳簿冊上登載他使用不同的名字、住址等資料....」等語，此有新北市政府衛生局100年10月31日北衛食藥字第1001503216號函在卷足憑（見本院卷第53頁至第54頁），已足證被告確有前往惠民藥局購買咳達樂及果濟咳感冒糖漿，且並以不同之姓名資料登載於藥品簿冊以購買該等藥品，是以被告所辯確實有前往惠民藥局買咳嗽藥水等情，尚非無據，尚難僅憑該藥局之登記紀錄資料及證人李玉華前揭證詞，即認被告所言不可採，則被告否認施用海洛因，辯稱係因服用咳嗽藥水，致尿液中有嗎啡陽性反應，尚非無據。
㈥承上各情，本案除前揭臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫
用藥物尿液檢驗報告外，並無其他積極證據足以證明被告確有施用海洛因之行為，又參酌本案並未扣得第一級毒品或施用第一級毒品之相關器具，尚難以上開濫用藥物尿液檢驗報告檢驗結果判定為鴉片類陽性反應，即遽認被告有起訴書所載施用第一級毒品海洛因之犯行。
六、綜上所述，公訴人所舉之證據不足以證明被告確有施用第一級毒品海洛因之事實，而本院調查、剖析事證結果，認被告辯稱尚非無稽，揆諸前揭判例意旨，自難遽以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指施用第一級毒品海洛因之犯行，無從證明被告犯罪，基於無罪推定法則，法院自當諭知被告無罪之判決，原審未予詳查，以被告所辯不足採，而認定被告成立施用第一級毒品罪，尚嫌速斷，違反無罪推定法則。被告提起上訴，否認犯罪並指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，改諭知被告無罪之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第30
1條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國100年12月13日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官楊貴雄法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國100年12月13日