臺灣高等法院100年度上訴字第2233號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2233號刑事判決

裁判日期：民國100年12月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2233號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告黃東杰選任辯護人何宗翰律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第830號，中華民國100年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第4835號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃東杰犯販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之MDMA壹顆(驗餘淨重零點貳肆 陸玖 公克)沒收燬銷，扣案販賣第二級毒品所得新臺幣肆佰伍拾元，沒收。
事實
一、黃東杰明知MDMA(即亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸)、K他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列之第二、三級毒品，不得持有、販賣。渠有意於100年1月28日晚間(含翌日凌晨)，在新北市○○區○○街○○○巷○○號住所舉辦同志轟趴派對，而由暫住上址不知情之友人 溫勃淮 ，在上址利用電腦設備透過網際網路連絡至「UT網際空間北部男同志室聊天室」網站(http://sf247.f1.com.tw)上，以暱稱「臺北_三重小聚hi有地」與不特定網友聊天，並邀集該「聊天室」網站上不特定之網友前往黃東杰位於上址住處參加同志轟趴派對。網友 林柏翰 見著上開轟趴派對訊息，即與黃東杰連絡，詢問該轟趴派對有無搖頭丸。黃東杰竟意圖營利，於同晚10時許，搭乘計程車前往臺北市○○路(饒河夜市)附近店名為「JUMP」之酒吧內，以不詳價格，向綽號「 阿瑞 」之不詳姓名成年男子以不詳價格購入搖頭丸2顆《另購入非供販賣使用之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮〈即4-methyl
methcathinone、Mephedrone〉2顆暨非屬管制物品之氯安非他命〈即Chloroamphetamine〉1顆，黃東杰另同時以新臺幣4000元向「阿瑞」購入愷他命1包(重量約5公克)亦非供販賣使用》後，再搭乘計程車返回上址。於翌(29)日凌晨1時許，林柏翰依址前來上址，為求助興，再次詢問黃東杰有無搖頭丸，黃東杰即基於販賣之故意而交付搖頭丸1顆，而林柏翰則交付價金450元予黃東杰。嗣警員網路巡邏發現上情，旋於同年月29日凌晨2時11分左右前來上址，當場有黃東杰、林柏翰、溫勃淮等人在當場，經黃東杰同意後執行搜索，在黃東杰身上扣到供販賣使用之搖頭丸1顆(淨重0.249公克，驗剩淨重0.2469公克)、先前林柏翰所交付之現金450元(係販賣搖頭丸予林柏翰而取得)及與販賣無關之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮2顆、非屬管制物品之氯安非他命1顆《上述3顆藥品，檢察官起訴書誤載為搖頭丸，應予更正》及非供販賣之愷他命3瓶、又愷他命1包(愷他命總淨重4.869公克，驗剩淨重4.86685公克。黃東杰將其自「阿瑞」處購得之愷他命1包之部分分裝入上開3個瓶子內)，另經警在林柏翰手上扣到黃東杰所交付之搖頭丸1顆(淨重0.286公克，驗餘淨重0.2839公克)，而查悉上情。
二、案經新北政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件認定犯罪事實所引用之下列證據資料（包含文書證據等），均非公務員違背法定程序所得，且被告及檢察官、辯護人於本院審理終結前就下列證據資料之證據能力，均表示無意見而不爭執，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況，或不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定犯罪事實所引用之供述證據，均有證據能力。
貳、實體事項
一、被告黃東杰就上開時、地交付搖頭丸1顆予林柏翰，並自林柏翰處取得價金450元之事實固然承認，惟其矢口否認有販賣犯行，辯稱伊並無營利之意圖，伊是450元購入，也是450元賣給林柏翰，並未賺得價差云云。經查：
㈠證人 林伯翰 於原審審理時具結證稱：扣案之450元係伊交付
被告，且警察在伊手中扣得之搖頭丸1顆亦係被告交給伊的等語（見原審卷笫43頁），又警方於100年1月29日凌晨2時11分許，在黃東杰位在新北市○○區○○街○○○巷○○號住所，當場查獲黃東杰、林柏翰、溫勃淮等人時，在黃東杰身上扣得上開MDMA1顆、4-甲基甲基卡西酮2顆、氯安非他命1顆、愷他命3瓶及愷他命1包（全部愷他命共淨重4.869公克，驗餘淨重4.8685公克；黃東杰係將原購得之上開愷他命1包，將其中部分分裝置入上開3個瓶子內）及先前林柏翰所交付之現金450元，另在林柏翰身上扣得黃東杰甫轉讓交付之MDMA1顆（淨重0.286公克、驗餘淨重0.2839公克）等情，並有交通部民用航空局航空醫務中心100年2月16日航藥鑑字第1000625號、100年2月16日航藥鑑字第1000623號毒品鑑定書各1紙在卷可憑（見偵卷第56、67頁），此外復有搖頭丸等藥物扣案，及扣案搖頭丸等藥物之相片、「「UT網際空間北部男同志室聊天室」網站頁面列印畫面可查，足認被告於上開時地確曾交付搖頭丸1顆予林柏翰，並從林柏翰處取得搖頭丸之代價450元一情屬實。
㈡證人林柏翰雖於本院審理時證稱：「（問：在警察搜索之前
，你有無跟被告買什麼東西？）我因為好奇，所以才去問他威而剛效力為何，我是否可以跟他買一顆，我用450元跟他買，他收受後就交付一顆藥丸給我，是我到了之後三、四十分鐘」、「（問：根據被告在準備程序中承認當時你是用45
0元跟他買一顆搖頭丸，並且他也當場交付一顆搖頭丸給你，與你於警詢、檢察官偵查中所言不符，有何意見？）黃東杰問我有沒有需要東西，我向黃東杰說我需要威而剛，黃東杰說他有，就用450元賣給我」、「（問：你交付給黃東杰的450元包含那些東西）威而剛一顆而已」、「（問：警察在被告身上扣得450元，是否你交付給被告？）是」、「我有跟他要威而剛，有向他購買的行為，MDMA是被告有提及，我因為好奇跟他拿來看看。」、「（問：警察在你手上扣得的那一顆，究竟是被告賣給你的威而剛或是被告交給你看看的搖頭丸？）是被告交給我看看的搖頭丸」、「（問：那麼被告賣給你的那顆威而剛的下落？）警察來搜索時，也把我身上的威而剛拿走了。」等語(見原審卷第40頁反面、第41頁反面、第43頁)。是證人林柏翰於原審審理時翻異警詢及偵查中之供詞，改稱其係向被告購買威而剛云云，惟此與被告於本院、原審審理時承認以450元代價交付搖頭丸1顆予林柏翰等情不符，且證人林柏翰於警詢及檢察官偵查時均未提及向被告購買威而剛之情事，而被告於警詢、檢察官偵查時、原審準備程序均未提及交付威而剛予林柏翰之事，足見證人林柏翰於原審審理時改稱係向被告購買威而剛之證述，係迴護被告之詞，不足採信。
㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之
價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。本案被告交付第二級毒品搖頭丸1顆予林柏翰，並向林柏翰收取450元之對價，又因被告無法指陳毒品來源之成年男子「阿瑞」之真實姓名及可資追查之訊息，致無從究明毒品搖頭丸之來源及取得成本，本院固無從查悉其交易毒品可獲取利潤之確切金額。惟俗稱搖頭丸之MDMA係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡持有、移轉、販賣者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，如無特殊情由，被告倘非牟利，衡諸一般經驗法則，豈有甘冒刑典而與他人交易毒品之理？本案固無從明確查悉被告交易毒品之利得金額，惟被告復自稱其與林柏翰並無特殊關係，且是第一次見面，又其於獲悉林柏翰在轟趴現場要施用搖頭丸，即搭乘計程車由其上開住所位往返上開「JUMP」酒吧向「阿瑞」買入搖頭丸毒品等情，查新北市三重區與臺北市○○路(饒河夜市)附近酒吧，車程甚遙，往返車資約500元左右所費不貲，進到「JUMP」酒吧，入場門票也花了500元，且被告復稱其平時很節省，不會亂花錢，因為要繳貸款，也要養父母，一個月大概花用1、2萬元左右(見本院第102頁、第70頁)，又經本院向臺灣土地銀行院東板橋分行被告之帳戶往來情形，亦經該銀行於100年11月7日 東橋 存字第1000002939號函附黃東杰之開戶資料及資金往來明細(見本院卷第91至95頁)在卷可查，而本件毒品交易時，帳戶內尚有貸款未結清。衡酌上情，被告若以搖頭丸之進價450元賣予林柏翰，豈不賠本，且審度被告每月之花用約2萬元左右，竟為了上開轟趴派對之毒品即花費數千元，所花用之錢已是每月用度之三分之一左右，此舉完全與被告所稱平日生活節儉，不會亂花錢之習性不侔。且被告於交易毒品之際，當場向林柏翰收取現金對價，復無跡證顯示係按同一價量委買或轉售，應認渠等與林柏翰進行毒品交易，主觀上確有營利之意圖及販賣之故意。被告辯稱賣給林柏翰搖頭丸並無利得，且無營利之意圖云云，顯是卸責之詞，要不足採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品搖頭丸予林柏翰之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處；如意圖營利而販入毒品後，第一次轉賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認係基於單一犯意之接續行為；其第一次之販入及賣出行為既已完成為一完整的販入賣出之販賣行為。本案被告意圖營利而販入搖頭丸2顆，且已賣出並交付1顆搖頭丸予林柏翰。
。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品搖頭丸之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。本件起訴書雖記載被告意圖販賣而購入搖頭丸5顆，然扣案搖頭丸5顆(包含被告交予林柏翰之搖頭丸1顆)，經送鑑定結果，在被告身上查扣之藥丸4顆，僅其中1顆是搖頭丸及自林柏翰手中所查扣之搖頭丸，經鑑定檢出含有MDMA成分，至於其餘3顆則不含有MDMA成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可查(見偵卷第56、67頁)，是檢察官起訴認被告意圖營利而販入之搖頭丸5顆，即與事證不符，起訴意旨認被告意圖營利而販入包含非搖頭丸之3顆藥物，亦應依販賣第二級毒品搖頭丸(即MDMA)予以論罪科刑，即非有據，本應為無罪判決，惟起訴意旨認被告係意圖營利而一次販入5顆搖頭丸，是此部分與前開論罪部分之事實，係實質上一罪，為單一刑罰權，爰不另為無罪諭知。又法院之審理範圍應以檢察官起訴書所載之犯罪事實為準，而本件扣案愷他命1包並未經檢察官提起公訴，而本院依卷內調查所得證據，尚無從憑認被告向綽號「阿瑞」之不詳姓名成年男子購入愷他命1包之目的即意在販賣營利，是本件扣案愷他命1包部分，即無從認定是被告意圖販賣而購入，併予敘明。
三、復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（參看最高法院99年臺上字第7050號、99年臺上字第6608號判決）。查於偵查及原審、本院審理時，被告均曾就事實欄所載時、地取價有償交付第二級毒品搖頭丸予林柏翰之犯行，概無爭執之自白供述，揆諸前揭說明，被告就本件販賣第二級毒品搖頭丸予林柏翰之犯行，縱否認意在營利，亦不影響其為自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
四、再者，販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚有可能僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之少量交易所為，各人販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯行，所設之法定最低本刑卻同如上述，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。基此，查被告先前並未違犯與毒品相關之案件，堪認其素行尚非甚劣，另參諸本案被告因意圖販賣搖頭丸，但僅購入2顆而已賣出1顆，得款450元，不論交易次數、毒品數量、交易所得金額，其數量均微，以其情節論之，惡性未達重大不赦之程度，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後仍嫌過重，於此實有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌予減輕其刑。
六、撤銷改判與科刑：原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審漏未審酌被告與林柏翰素昧平生，豈有甘冒刑罰風險及花費計程車、酒吧車票等購買搖頭丸毒品之成本，而以購入價格原價賣予林柏翰之理，而認定被告無營利意圖，原審之採證顯違反吾人日常生活之經驗定則，自嫌欠洽。檢察官上訴意旨主張被告賣出搖頭丸予林柏翰意在營利，其所犯係販毒第二級毒品等語，核屬有理由，原審既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告基於營利之意圖，有償提供毒品搖頭丸予人施用，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惟念其販賣之數量零星，及被告之智識程度、素行及犯罪後於本院坦承犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。被告販賣毒品之所得450元，為被告犯本案販賣毒品罪所得之財物，且已扣案，應依毒品危害防制條例第
19條第1項規定沒收。扣案之搖頭丸1顆（外觀黃色圓形藥錠，驗餘淨重0.2469公克），內含有第二級毒品MDMA成分，此節業經鑑驗屬實而如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於在林柏翰手中扣得之MDMA1顆（淨重0.286公克、驗餘淨重0.2839公克），業經被告賣出予林柏翰所有，應於林伯翰所犯持有第二級毒品案件中宣告沒收銷燬，不應於本案被告所犯之罪宣告沒收銷燬（參照最高法院100年台上字第654號判決意旨）。另扣案第三級毒品愷他命3瓶及愷他命1包（共淨重4.869公克、驗餘淨重4.8685公克）係被告非供販賣之意圖而販入，與本案之犯罪事實無關，無從於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國100年12月13日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官郭豫珍法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳豪達中華民國100年12月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。