裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院92年上訴字第561號刑事判決
裁判日期：民國93年01月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第五六一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 柳聰賢 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三二一號中華民國九十二年三月三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二二一號、第一八三六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，並經臺灣高等法院花蓮分院駁回其上訴而確定，已於八十六年五月二十六日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販入後再行賣出之意思，於八十七年八月十九日十六時許，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷六之三號四樓，以新台幣（下同）六十萬元之價格，向 郭許瑞蘭 （郭許瑞蘭涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命部分，業經判處有期徒刑九年確定）及綽號「二六０」不詳姓名之成年男子購買甲基安非他命一公斤，俟機販賣予不特定人，甲○○並當場將五十八萬元交付予郭許瑞蘭（餘款二萬元則約定事後由甲○○交予其友人 李正文 後，再由 李文正 逕行交付綽號「二六０」收執，惟因甲○○於稍後為調查局人員查獲，故未告知李正文此點事項），而郭許瑞蘭則將甲基安非他命一大包（驗後淨重一００二˙八五公克，純度百分之九三˙九七，純質淨重九四二˙三八公克）交付甲○○持有，嗣於同日下午十八時許，甲○○持該購得之甲基安非他命行至明德路五十七巷口時，為法務部調查局南部機動工作組人員查獲，並扣得上開甲基安非他命及其所有供販賣甲基安非他命所用之包裝袋一個（重十三點四四公克）。
二、案經臺灣高等法院高雄分院檢察署移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固坦承有於右揭時間、地點，以六十萬元之代價向郭許瑞蘭買受甲基安非他命，並已交付其中五十八萬元（其餘二萬元則尚未交付），及於持甲基安非他命行至明德路五十七巷口時，為調查局人員查獲之事實，惟矢口否認有販賣之意思，辯稱：我所以一次買那麼多，是因為算一算價格划得來，買來是要自己施用，並非要賣給別人等語。經查：
（一）扣案之結晶物經檢驗結果確係甲基安非他命之事實，有法務部調查局檢驗通知書可稽（偵一八三六一號卷第十五頁）。而被告係以支付價金之方式取得扣案之甲基安非他命，除經被告自白外，並經證人郭許瑞蘭在法務調查局南部機動工作組（下簡稱南機組）中陳述明確（偵二二一號卷第三至四頁），又證人郭許瑞蘭已因前開販賣甲基安非他命給被告之行為，經判處有期徒刑九年確定，有台灣高雄地方法院八十七年訴字第二四三四號、本院八十八年度上訴字第一六八六號、最高法院九十度台上字第九五六號判決可參（偵一八三六一號卷第十六至三十二頁），則扣案之甲基安非他命確係被告以支付對價方式而取得可以認定。證人郭許瑞蘭在原審審理中雖證稱：沒有販賣甲基安非他命給被告之詞，但此非但與被告之供述不合，亦與郭許瑞蘭涉犯販賣安非他命之前開確定判決認定之事實歧異，自以證人郭許瑞蘭於南機組之上開供述為可信，且為證明犯罪事實存在所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得採為證據，證人郭許瑞蘭於原審中否認有販賣安非他命給被告之供述，不足為被告有利之證據。
（二）被告雖稱所販入之甲基安非他命，係僅供自己施用，並無賣給他人之意思，惟參酌：被告於原審供稱在本案之前最多只有買三兩（原審九十二年一月三十日筆錄），且三兩約可施用半年左右（原審九十二年二月十七日筆錄），而此次所購買之數量則為三兩之八倍有餘（按一公斤約二十六點六七兩），因此，依其所述其所購得之一公斤甲基安非他命約可施用四年多；再者，關於被告購買之資金，因被告所隨身所帶之現金，當時尚有不足，被告乃向其友人借得十五萬元，並先行匯入其友人李正文之郵局帳戶內，再由李正文領出後交給被告之事實，除為被告所承認外（原審卷九十九頁），並經證人李正文於原審及本院審理中證述明確（原審卷第一○二頁、第一○三頁，本院九十二年十二月二十五日審判筆錄），並有李正文之郵局帳戶明細影本可參（偵二二一號卷第十六至十七頁），被告在當時自己所攜款項尚有不足情形下，如非預計取得甲基安非他命予以出售獲取利益，如何會以預借款項方式而購買取得四年多所需之甲基安他命施用數量﹖因此，被告販入扣案之甲基安他命之目的，在於將其出售予他人，且此種目的於販入之初即已存在，應無疑義。況證人李正文於本院審理中更證稱：「（被告有無跟你說是否是大家一起買的，還是他自己買的？）沒有。我不知道」（見本院同上審判筆錄），益證被告所辯係合資購買自己施用云云，並不實在。
（三）又販賣甲基安非他命應受重罰，此為政府一再宣導之事項，被告本身既有施用第二級毒品之前科，對此事實自應有所知悉。因此，如非其中確有利可圖，被告豈有甘冒受重罰制裁之危險而販賣甲基安非他命給他人，足見其有營利之意圖。
（四）被告以南機組調查員監聽 王玉振 （即綽號二六○）與郭許瑞蘭電話，發現二人談及「孩子已經帶回了」（即安非他命已經帶回來），監譯員認為可疑，乃派員前往郭許瑞蘭經營之泡沫紅茶店監控，並跟監甲○○所搭乘白色轎車而破獲本案，有南機組八十九年二月一日（八九）南機緝字第三○○三三號函可證，被告之行為自始在調查員監聽、跟監，監控之下，販入行為尚未完成，依最高法院九十年台上字第七二○七號判決：「惟買受人原無買受毒品之意思，其虛與上訴人買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上雙方縱已約定交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，上訴人應僅論以販賣毒品未遂罪」之意旨，應論被告販賣第二級毒品未遂，乃原判決認被告販賣第二級毒品既遂，即有未洽云云。惟查，證人即南機組承辦人員 卓英 全於本院雖證稱是監聽到被告與郭許瑞蘭有買賣上開毒品，跟監而查獲屬實（見本院審判筆錄），但本件毒品買賣，被告與郭許瑞蘭係真正買賣安非他命，郭許瑞蘭並非為協助辦案，在警方或調查人員授意之下虛與被告買賣毒品，自與上開最高法院判決案情不同，被告難執為有利之辯解。
（五）被告又以其在調查及偵審中據實供出毒品來源，使郭許瑞蘭、王玉振因而被查獲，郭許瑞蘭部分已判決確定，王玉振已移送偵查，被告供出毒品來源，因而破獲郭許瑞蘭、王玉振，依毒品危害防制條例條例第十七條規定，應減輕其刑。惟查，郭許瑞蘭係八十七年八月十九日下午，係在高雄縣○○鄉○○路○○○巷口，以現行犯被逮捕，有郭許瑞蘭於八十七年八月十九日調查筆錄可憑（見二二一號偵卷第二頁背面）；又被告於本案警訊及檢察官偵查中，未片語隻字提及係王玉振介紹本件毒品買賣，於原審審理時雖提及是綽號「二六○」介紹的本件買賣，綽號「二六○」是 李政文 介紹認識云云（見原審卷第九八頁），但亦未供出綽號「二六○」係何人及確實住居所，又經本院依被告辯護人所稱綽號「二六○」即為王玉振，並依聲請調取台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三六九○號王玉振涉嫌販賣毒品一案（高雄市警察局前鎮分局移送），亦無被告甲○○之筆錄，有該案影印卷在案可憑，足見被告並無供出毒品來源因而查獲郭許瑞蘭或綽號「二六○」之人，自無適用上開毒品危害防制條例第十七條規定而邀減刑之寬典。
（六）綜上所述，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
二、按毒品危害防制條例所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，其犯罪即告完成，即該當於販賣之要件。又按安非他命屬於毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，此觀同條例第二條第二項第二款自明。核被告意圖營利，販入第二級毒品安非他命，未及賣出，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。公訴人認係犯同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪云云，惟被告並非販入前開安非他命後始起意營利而持有該安非他命，而有如前述，係意圖營利而販入該安非他命，起訴法條尚有未洽，惟基本事實相同，本院自得變更起訴法條予以審理。又被告曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，為臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，並經臺灣高等法院花蓮分院駁回其上訴而確定，已於八十六年五月二十六日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係累犯，應依刑法第四十七條規定加重其有期徒刑及罰金刑部分之法定刑（法定刑為無期徒刑部分依刑法第六十五條第一項規定不得加重）。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條規定，審酌被告自己有施用第二級毒品之行為，應知施用甲基安非他命會嚴重戕害身心健康，且易成癮而終身難以戒治，危害社會治安甚鉅，竟基於意圖營利而販入上開甲基安非他命，而販入如此多量之安非他命，惡性重大，惟其於販入後尚未販出即被查獲，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑八年。並以扣案之甲基安非他命（淨重一○○二點八五公克），係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬（扣案之甲基安非他命於郭許瑞蘭之案件中並未為沒收銷燬之宣告。見偵一八三六一號卷第三十頁），另其包裝袋十三點四四公克，則係供販賣第二級毒品所用之物，並為被告所有，已經被告供明在卷，應依同條第十九條第一項規定宣告沒收。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十三年一月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁雅華中華民國九十三年一月八日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。