裁判字號：臺灣高雄地方法院93年重訴字第281號民事判決
裁判日期：民國95年08月02日
裁判案由：返還履行違約金
臺灣高雄地方法院民事判決93年度重訴字第281號原告建忠電機股份有限公司法定代理人甲○○○訴訟代理人鄭曉東律師
魏緒孟律師乙○○
參加訴訟人臺灣中小企業銀行股份有限公司東高雄分行法定代理人戊○○訴訟代理人丁○○被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院法定代理人丙○○訴訟代理人 王伊忱 律師
鄭美玲 律師 陳景裕 律師上一人複代理人 張宗隆 律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，本院於民國95年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹仟萬元，及自民國九十三年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參佰參拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告與訴外人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）、耿揚工程有限公司（下稱耿揚公司）及常保工程有限公司（下稱常保公司）於民國89年8月21日，就被告辦理之「高雄榮民總醫院第二醫療大樓興建工程」（下稱系爭工程）訂立共同投標協議書，約定由原告負責水電工程、德寶公司負責建築工程、耿揚公司負責空調工程、常保公司負責醫療氣體及手術室整體工程，共同參與系爭工程之投標，而於89年8月22日得標。原告遂於89年8月31日與參加訴訟人臺灣中小企業銀行股份有限公司東高雄分公司（下稱臺灣企銀）簽訂委任保證契約，約定由臺灣企銀對被告開具「履約保證金連帶保證書」（下稱系爭保證書），就原告應向被告繳納系爭工程之履約保證金新臺幣（下同）13,653,000元（下稱系爭款項），負連帶保證責任後，原告、德寶公司、耿揚公司及常保公司於89年9月15日共同與被告簽訂系爭工程契約書（下稱系爭契約）。惟系爭工程開工後，原告因資金周轉困難，遂自90年12月1日起停業，並覓得訴外人聯關工程股份有限公司（下稱聯關公司）承接系爭水電工程，而於91年5月6日提報被告審查通過，並於91年5月20日完成簽約，嗣系爭工程已於92年5月31日竣工，92年10月29日驗收合格，未逾92年6月1日之履約期限。詎被告仍以原告違約為由，訴請臺灣企銀給付系爭款項，經本院於92年8月15日以92年度重訴字第151號判決被告全部勝訴確定後，臺灣企銀已如數給付，致原告對臺灣企銀負有清償系爭款項之債務。然系爭契約屬於聯合承攬契約，則原告覓得聯關公司承接系爭水電工程後，系爭工程已如期完工，即無不履行契約或無法繼續履行契約之違約情事，被告亦未因此受有損害，自應依系爭契約第23條第1項第7款之約定返還系爭款項，惟被告拒絕返還，致原告仍積欠臺灣企銀前開債務，且業經臺灣企銀抵銷原告所供押之履約保證定期存款本金及利息共計4,134,655元，則原告自有權請求被告返還系爭款項。
縱認原告有違約之情事，因系爭款項屬於違約金之性質，原告亦得請求酌減至3,653,000元為適當金額，逾此金額之部分即屬被告不當得利。爰就系爭款項中之1,000萬元，依系爭契約或不當得利之法律關係，擇一求為判決：㈠被告應給付原告1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年5月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於本院92年度重訴字第151號案件審理中，業經臺灣企銀告知訴訟而受敗訴判決確定，則原告再提起本訴，已違反民事訴訟法第63條第1項之規定。又原告前於92年間，就其與被告間之預付款爭議聲請仲裁判斷，經中華民國仲裁協會於92年10月3日以92仲雄聲義字第9號判斷書駁回確定，理由內認定原告已符合系爭契約第29條第2項第3款之約定而構成違約，則原告再於本件主張未違約，亦違反上開仲裁判斷之既判力或爭點效。再者，系爭契約並非聯合承攬契約，原告於擅自停工時，施工進度僅2.2293%，至聯關公司承接系爭工程止，已落後預定進度10%，雖聯關公司嗣後依約完工，原告仍屬違約，而系爭款項屬於懲罰性質，故被告於91年5月20日對原告解除系爭契約之水電工程部分後，訴請臺灣企銀給付系爭款項，並獲得勝訴判決確定而受領之，自無不當得利可言。又臺灣企銀已依約給付系爭款項，法院無權酌減之，且原告並非實際支付系爭款項之人，自無權請求返還。況且系爭工程本可提前於92年1月間完工驗收啟用，惟因原告擅自停工致延至92年10月間始驗收啟用，被告因此損失之醫療收益超過1,000萬元，故原告主張違約金過高，亦屬無據等語，資為抗辯。求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告與德寶公司、耿揚公司及常保公司於89年8月21日，就
系爭工程訂立共同投標協議書，約定由原告負責水電工程、德寶公司負責建築工程、耿揚公司負責空調工程、常保公司負責醫療氣體及手術室整體工程，共同參與系爭工程之投標，並於89年8月22日得標。
㈡原告於89年8月31日覓得臺灣企銀開具系爭保證書，就原告
應向被告繳納之系爭款項負連帶保證責任後，原告、德寶公司、耿揚公司及常保公司於89年9月15日共同與被告簽訂系爭契約。
㈢系爭工程開工後，原告於90年12月11日向德寶公司、耿揚公
司、常保公司及被告表示自90年12月1日起停業，無法繼續施作系爭工程，並覓得聯關公司承接系爭水電工程，而於91年5月6日提報被告審查通過，並於91年5月20日完成簽約。
㈣被告因原告無法繼續施作系爭工程，訴請臺灣企銀給付系爭
款項，於訴訟進行中，臺灣企銀對原告告知訴訟，嗣經本院於92年8月15日以92年度重訴字第151號判決被告全部勝訴確定後，臺灣企銀已如數給付系爭款項，並抵銷原告供押於臺灣企銀之履約保證定期存款本金及利息共計4,134,655元。
㈤原告於92年間，就其與被告間之預付款爭議聲請仲裁判斷，
經中華民國仲裁協會於92年10月3日以92仲雄聲義字第9號判斷書駁回確定，理由內認定原告已符合系爭契約第29條第
2項第3款之約定而構成違約。
四、本件經兩造協議簡化爭點為：㈠原告提起本訴是否違反民事訴訟法第63條第1項之規定？㈡原告提起本訴是否違反仲裁判斷之既判力或爭點效？㈢系爭契約是否屬於聯合承攬契約？原告及其餘成員有無無法履約完工之情事？㈣被告訴請臺灣企銀給付履約保證金之性質為何？是否屬於懲罰性違約金？如是，原告得否請求酌減違約金後返還溢領部分之金額？㈤原告得否依系爭契約第23條第1項第7款之約定或不當得利之規定請求被告返還1,000萬元之履約保證金？
五、原告提起本訴是否違反民事訴訟法第63條第1項之規定？㈠按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起
見，於該訴訟繫屬中，得為參加；參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當；受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，民事訴訟法第58條第1項、第63條第1項前段及第67條分別定有明文。核其立法目的，係因就本訴訟有法律上利害關係之人，如能及時參加訴訟，輔助一造當事人使其獲得勝訴判決，即得藉以維持自己私法上之利益。反之，如參加人參加訴訟後，被參加人仍遭受敗訴判決時，若將該責任全歸被參加人負擔，實有失公平，自應使參加人分擔敗訴之責。又受告知人既受訴訟告知而不為參加時，亦同，故同法第63條第1項前段、第67條之規定係基於受告知人應與被參加人分擔敗訴責任之原理而設，亦即其效力應僅發生於受告知人與被參加人間，而不及於對造當事人，此觀諸同法第63條第1項謂：「對於『其所輔助之當事人』不得主張本訴訟之裁判不當」等語即明。
㈡查原告於本院92年度重訴字第151號案件審理中，業經臺灣
企銀告知訴訟而受敗訴判決確定，此有上開判決影本1份在卷可稽（見本院卷㈠第56頁），則揆諸前揭規定，原告固不得對臺灣企銀主張上開判決不當，惟並非不得對被告主張上開判決不當，故原告提起本訴，尚無民事訴訟法第63條第1項規定之適用餘地。被告此部分所辯，不足採取。
六、原告提起本訴是否違反仲裁判斷之既判力或爭點效？㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力；仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，民事訴訟法第400條第1項及仲裁法第37條第
1項分別定有明文。又前後兩事件是否同一，應依當事人、訴訟標的是否相同及訴之聲明是否相同、相反或可以代用等因素決定之，如有其一不同，即非同一事件，後事件自不受前事件判斷之既判力所及。查原告前於92年間向中華民國仲裁協會聲請仲裁判斷，請求被告返還預付款之利息1,095,98
1元，經該協會於92年10月3日以92仲雄聲義字第9號認定原告之聲請無理由而駁回等情，為被告所不爭執，復有上開判斷書1份在卷可稽（見本院卷㈡第216頁、卷㈠第108至
120頁），堪予認定。據此足認上開仲裁判斷事件與本訴之當事人固然相同，惟其訴訟標的及訴之聲明均不同，則揆諸前揭規定，本訴自非上開仲裁判斷之既判力所及。
㈡次按所謂爭點效，係指法院於前訴判決理由中，就當事人所
主張訴訟標的以外之重要爭點，依當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，本於民事訴訟上之誠信原則，應解為同一當事人於後訴就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷而言（最高法院92年度臺上字第315號判決意旨參照）。據此足認須為法院於前訴判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點曾為實質上之判斷，始能發生爭點效。則本件被告辯稱仲裁人於仲裁判斷理由中所為之判斷，亦生爭點效，顯與前揭要件不符，已難遽採。況且，依上開判斷書第10頁所載，乃係判斷原告有無符合系爭契約第29條第2項第3款之情形而構成被告得解約之違約事由，惟本件原告則係主張其並無系爭契約第23條第1項第8款所定不予發還履約保證金之情形，亦即被告應依同項第7款之約定返還系爭款項，足見本件之爭點與上開仲裁判斷理由中所認定爭點不同，益徵原告前揭主張並無違反上開仲裁判斷之爭點效可言。
㈢從而，被告抗辯原告提起本訴違反仲裁判斷之既判力或爭點效等語，均屬無據。
七、系爭契約是否屬於聯合承攬契約？㈠按所謂共同投標，係指兩家以上之廠商共同具名投標，並於
得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為，政府採購法第25條第2項定有明文。次按所謂聯合承攬，係指兩家以上之綜合營造業共同承攬同一工程之契約行為；營造業聯合承攬工程時，應共同具名簽約，並檢附聯合承攬協議書，共負工程契約之責，營造業法第3條第7款及第24條第1項亦有明文。據此，所謂共同投標及聯合承攬，即係指由兩家或兩家以上之廠商組成
1個團隊共同參與投標，得標後，由此一團隊執行該標案，迄該標案所賦與之義務完全解除為止，至各廠商及業主間之權利義務關係，則應依聯合承攬契約所定之條款內容具體決定之。
㈡經查，被告訂定之系爭工程共同投標協議書要點第1條規定
：本要點係依政府採購法第25條第6項規定之共同投標辦法訂定之；第2條規定：本要點所稱之共同投標，係指廠商聯合參與系爭工程之投標，投標時應附共同投標協議書，得標後共同具名簽約共負工程契約之責；第5條第4項規定：各成員於得標後連帶負履行契約責任；第15條規定：本要點於決標後列為契約文件之一等語（見本院卷㈠第22、23頁），足認上開要點內容均與政府採購法第25條第2項、營造業法第3條第7款及第24條第1項之規定文義相同，已徵被告係採取共同投標、聯合承攬之方式發包系爭工程。參以原告、德寶公司、耿揚公司及常保公司於89年8月21日簽訂系爭工程共同投標協議書，約定共同參與系爭工程之投標，其中第
5條約定：各成員應就全部系爭工程之完成對被告負連帶責任，被告基於系爭契約之請求，如對其中一成員執行無效果時，得向其他任一成員或數成員請求；第7條約定：被告所制定之「共同投標協議書要點」視為本協議之一部分等語（見本院卷㈠第18、20頁），足見該共同投標協議書係依前揭要點之規範要求而來，則原告、德寶公司、耿揚公司及常保公司簽訂共同投標協議書共同參與系爭工程之投標，得標後再共同與被告簽訂系爭契約承攬系爭工程，自堪認系爭契約性質上屬於聯合承攬契約無訛。
㈢被告辯稱依系爭契約之約定，各成員各有承攬之工程、各自
比例之契約總價、預付款，並分別提供預付款還款保證及履約保證，足見各成員就其各自負責之工程與被告形成獨立之權利義務關係，自非聯合承攬契約等語。惟綜合系爭工程共同投標協議書要點、系爭工程共同投標協議書及系爭契約之約定文義以觀，系爭契約應屬聯合承攬契約，已如前述，至被告上開所述，僅為各成員與被告在簽訂聯合承攬契約之前提下，具體決定雙方之權利義務關係而已，自不得據此認定系爭契約並非聯合承攬契約。是以，被告此部分所辯，難予採取。
㈣從而，原告主張系爭契約性質上屬於聯合承攬契約，自屬有據。
八、原告及其餘成員有無無法履約完工之情事？㈠按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者
，為連帶債務；因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第272條第1項及第274條分別定有明文。查系爭契約屬於聯合承攬契約，性質上係由各成員組成1個團隊共同承攬工程，並負連帶履行責任，已如前述，參以系爭工程共同投標協議書要點第5條第4項、第15條及系爭工程共同投標協議書第5條均約定原告、德寶公司、耿揚公司及常保公司應就系爭契約負連帶履行責任等語，足見本件係由原告、德寶公司、耿揚公司及常保公司等多數成員共同承攬系爭工程，各成員除須施作自己負責之工程外，尚有連帶承擔其他成員無法繼續施工之責任。是以，系爭契約之法律關係即不得以各成員與被告間之單獨承攬契約視之，而應以民法有關複數契約當事人之法律關係定之，自有首揭規定之適用。
㈡次按系爭工程共同投標協議書要點第5項第6款規定：成員
有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓其他成員承受；第15條規定：本要點於決標後列為契約文件之一等語（見本院卷㈠第22、23頁），據此足認系爭契約已明定如各成員之一有無法繼續履約之情事者，被告同意得另覓其他成員承受該成員之一切權利義務，繼續履行系爭契約。再參諸系爭契約屬於聯合承攬契約，由各成員就系爭契約負連帶履行責任，已如前述，是以，成員之一無法繼續履約而另覓其他成員承受其權利義務時，亦即該承受成員已承擔系爭契約之債務，並與其他成員負連帶履約責任，故如嗣後各成員已依約履行完畢時，即與債務本旨無違，自難認有何違約之情事。
㈢經查，原告於系爭工程開工後之90年12月1日起停業，並覓
得聯關公司承接系爭水電工程，而於91年5月6日提報被告審查通過，於91年5月20日完成簽約等情，為被告所不爭執，復有系爭契約書附約（增訂條款）1份在卷可稽（見本院卷㈡第215頁、卷㈠第104至106頁），自堪認定。而觀諸上開附約第1條約定：聯關公司承諾履行原告依契約所應履行之一切義務等語，且除該附約外，被告並未與聯關公司及其他共同承攬人再就系爭工程簽訂工程合約，為被告所不爭執（見本院卷㈡第233頁），即被告與承攬人就系爭工程之權利義務均悉依系爭契約而定，亦有系爭契約及附約各1份在卷可憑，足見於聯關公司與被告簽訂附約後，原告所負履行系爭契約之債務已轉由聯關公司承擔，即生債務承擔之效果，否則被告應與聯關公司等承攬人另行簽訂工程契約，始符常理。又因系爭工程已於92年5月31日竣工，92年10月29日驗收合格，未逾92年6月1日之履約期限一節，有工程結算驗收證明書1紙存卷可查（見本院卷㈠第72頁），足認系爭工程並無遲延完工或驗收不合格之情事，則揆諸前揭規定及說明，系爭契約之債務既經原告之連帶債務人及承擔債務人依債務本旨履行完畢而消滅，自難認原告或其餘成員有何違約可言。是以，被告辯稱原告無法繼續施工即屬違約等語，顯與系爭契約屬於聯合承攬契約，且約定得另覓其他成員承受債務之性質不符，又與系爭契約之債務業由聯關公司承擔之法律效果相違而不足採取。
㈣至被告主張原告於91年5月間已施工部分乃落後預定進度，
有違約之情事，且系爭工程原可提前於92年1月完工，係因原告任意停工才延後，此亦屬因其違約致被告受有無法提早營業之損害。又兩造間已解除系爭水電工程契約，聯關公司並未承擔原告之債務等語。惟因工程是否逾期完工而違約，係以雙方工程合約所定之完工日期為認定標準，雖承攬人於工程進行中均依慣例規劃工程進度表（工作網圖），此亦僅為工程進度之預定行程，非謂承攬人一有落後自行預定之進度，即屬逾期違約，如承攬人於約定完工日如期完工，自應認無違約。因系爭工程確於預定完工日完工，並無遲延，被告尚不得以原告曾一度工程進度落後預定行程，即為違約。又雙方既於工程合約中約定完工日期，定作人自無任意變更完工日期，要求承攬人提前完工交付定作物之權利。縱承攬人可提前完工，致定作人可提前使用定作物而獲有利益，此亦非定作人依該工程合約可得預期之利益。據此，承擔原告債務之聯關公司已如期完工，被告自不得主張受有未獲預期利益之損害。再者，被告於91年5月6日即審查通過由聯關公司承接原告施作之工程，並於同年月20日邀其他共同承攬人簽訂附約，僅於該附約第11條約定：「原工程共同投標各成員所共同具名簽署，並經公證或認證之共同投標協議書、共同投標協議書要點與工程契約之內容，對丙方（即聯關公司）均有適用，丙方應受其拘束」，顯見聯關公司係承接原告於系爭契約之承攬人債務，被告自行解釋此附約為新成立之工程契約，非債務承擔，乃與上述約定不符，應不足採。㈤從而，聯關公司既已承擔原告之債務，並與德寶公司、耿揚
公司及常保公司連帶履行系爭契約完畢，即與系爭契約之債務本旨無違，自難認原告及其餘成員有無法履約完工之情事。
九、被告訴請臺灣企銀給付履約保證金之性質為何？是否屬於懲罰性違約金？如是，原告得否請求酌減違約金後返還溢領部分之金額？㈠按所謂履約保證金，係指契約當事人之一方為確保其契約之
履行，交付他方一定之金額作為履行契約之擔保。因於承攬工程契約之情形，往往工程款金額龐大，如承攬人於契約成立時即需繳納鉅額之履約保證金，將導致承攬人資金周轉上之困難，並有定作人事後無力返還履約保證金之風險，故實務上承攬人為避免實際繳納現金之困難及風險，遂約由金融機構向定作人出具履約保證金連帶保證書，於承攬人違約時，金融機構即須履行保證責任，向定作人給付保證金。是以，該保證書之功能即在於代替承攬人提出履約保證金。易言之，提出履約保證金或保證書之目的均僅在於擔保承攬契約之履行，而非終局地給付定作人，故於定作人受領後，除非另行依約沒收履約保證金，否則於擔保目的消滅時，定作人仍應返還履約保證金。
㈡經查，系爭契約第23條第1項第6款規定：被告認定原告等
廠商違約或無力完成系爭工程時，得逕行動用履約保證金或函請銀行依照需要動用履約保證金，維持工程進行等語，參以同項第8款另有沒收履約保證金之規定，據此足認如被告認定原告等廠商違約或無力完成系爭工程時，僅得動用或通知保證銀行繳納履約保證金，用以維持系爭工程之進行而已，尚不得逕行沒收履約保證金。此時被告通知保證銀行繳納保證金之作用，僅係擔保系爭工程之繼續施工，而非終局受領該筆款項，故如被告於系爭工程完工時，實際上並未動用該筆款項，自應負有返還之義務。至同項第8款固規定：原告等廠商所繳納之履約保證金有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：...⑦無正當理由而不履行契約之全部或一部者。⑧因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。...⑫有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者等語，惟參酌系爭契約為聯合承攬契約，各成員均須連帶負履約責任，因其中一成員履約而債務消滅者，其他成員亦同免其責任之性質，及系爭契約為複數當事人之契約，依民法第258條第1項、第2項及第263條之規定，該款所規定「終止或解除契約」之情形，必須由被告向全體成員終止或解除全部契約等情，自足認該款規定被告得沒收履約保證金之情形，應以各成員均違約或其中一成員違約而無法由其他成員代為履約者為限。否則，如認縱使僅有其中一成員違反該款規定亦得沒收履約保證金，將導致該款第7點與同項第
6款之規定相互矛盾之結果，且該款第2點、第8點有關終止或解除契約之約定，亦將因被告無法單獨終止或解除其中一成員部分之契約而形同具文，自非可採。
㈢次查，被告因原告無法繼續施作系爭工程，訴請臺灣企銀給
付系爭款項，經本院92年度重訴字第151號判決被告全部勝訴確定後，臺灣企銀已如數給付系爭款項等情，為兩造所不爭執，復有上開判決影本及臺灣企銀92年9月15日92東高字第01468-2號函各1份在卷可稽（見本院卷㈠第56至71、40
1頁），堪予認定。惟系爭款項性質上僅在擔保維持系爭工程之進行，而系爭工程已如期完工，並無遲延完工或驗收不合格之情事，均如前述，即被告並無動用系爭款項維持系爭工程進行之必要，則被告以系爭款項擔保系爭工程進行之目的已消滅，自應依約返還系爭款項。
㈣至被告固辯稱其已依系爭契約第23條第1項第8款第7、8
、12點之約定沒收系爭款項等語，惟該款規定應以各成員均違約或其中一成員違約而無法由其他成員代為履約，始有適用餘地，已如前述，而系爭工程既因聯關公司承擔原告施作系爭水電工程之債務，且已如期完工，顯無該款第7、12點所約定不履行契約或無法繼續履約之情形，業如前述，被告自不得據此沒收系爭款項。
㈤又按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約
當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第258條第1項及第2項分別定有明文。經查，系爭契約屬於複數當事人契約，故如被告為解約之意思表示時，自應依上開規定向全體成員為之，惟被告於91年7月11日以高總工字第0910006338號函向原告解除系爭水電工程部分之契約，此有上開函文1份存卷可查（見本院卷㈠第
234之1頁），足見被告之解約意思表示並未向全體成員為之，自非合法有效，亦即與系爭契約第23條第1項第8款第
8點之約定不符，被告即無權沒收系爭款項。是以，被告上開所辯，亦難採取。
㈥從而，臺灣企銀依本院92年度重訴字第151號判決給付被告
系爭款項，性質上僅在擔保維持系爭工程之進行，並非給付懲罰性之違約金，而系爭工程已如期完工，被告依約無權沒收系爭款項，自負有返還系爭款項之義務。
十、原告得否依系爭契約第23條第1項第7款之約定請求被告返還1,000萬元之履約保證金？㈠經查，工程累積計價進度達25%、50%、75%時，發還相同
比例之履約保證金，或依相同比例分段解除保證責任，俟全部完工，經被告正式驗收合格且無待解決事項後，發還餘額或解除全部保證責任，為系爭契約第23條第1項第7款前段所明定。又臺灣企銀給付被告系爭款項後，系爭工程已如期完工，並經被告正式驗收合格且無待解決事項，即無系爭契約第23條第1項第8款所約定被告得沒收系爭款項之情事，則揆諸前揭約定，被告自有返還系爭款項之義務。
㈡次查，原告與臺灣企銀簽訂委任保證契約，約定由臺灣企銀
對被告開具系爭保證書，就原告應向被告繳納之履約保證金負連帶保證責任，而依上開委任保證契約第5條約定：臺灣企銀墊付保證款項時，原告即負有返還代墊款項之義務等語，另依系爭契約第23條第1項第1款亦約定：保證金應以得標廠商名義繳納等語，再參酌履約保證書僅係代替原告實際提出履約保證金之性質，據此足認臺灣企銀乃係受原告之委任代原告給付系爭款項之機關，於付款後，因其對被告之保證關係已經終了，而對原告取得請求清償代墊款項之債權，自無權再對被告就系爭款項為任何主張。又因臺灣企銀代付系爭款項係受原告委任為之，系爭款項自視同原告所給付，則原告自得於系爭契約上開停止條件成就時，請求被告返還系爭款項。
㈢被告雖辯稱縱使其依約應返還系爭款項，亦應返還與臺灣企
銀，原告無權請求等語，惟因履約保證金保證書之主要義務僅在於付款，故臺灣企銀所出具之系爭保證書僅為付款之承諾，該履約保證之法律關係應依系爭保證書之內容獨立認定，而系爭保證書並無臺灣企銀得向被告請求返還系爭款項之約定，且臺灣企銀亦非系爭契約之當事人，又於代原告付款後，對被告之債務已履行完畢，尚難認臺灣企銀得援引有關履約保證金之約定或其他法律關係請求被告返還。況且臺灣企銀既已對原告取得請求清償代墊款項之債權，業如前述，如認尚得請求被告返還系爭款項，將導致重複得利之結果。
是以，被告此部分所辯，自非可採。
㈣從而，原告依系爭契約第23條第1項第7款之約定請求被告返還系爭款項中之1,000萬元，自屬有據。
、原告得否依不當得利之法律關係請求被告返還1,000萬元？因原告得依系爭契約第23條第1項第7款之約定，請求被告返還系爭款項中之1,000萬元，已如前述，則原告另以選擇合併之訴方式主張酌減違約金之金額後，依不當得利之法律關係，請求被告返還1,000萬元部分，本院即無再予審酌之必要，併此敘明。
、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法相符，爰各酌定相當擔保金額准許之。
、綜上所述，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付1,00
0萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年5月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年8月2日
民事第六庭審判長法官謝靜雯
法官劉傑民法官鄭詠仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國95年8月2日
書記官王雪招