裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第126號民事判決
裁判日期：民國90年10月25日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上易字第一二六號ｅ
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十八日臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第八三六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七十五萬元，及自民國（下同）八十九年五月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）按「票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手所存抗辯之事由對抗執票人」，此為票據法第十三條所明定，如此，票據債務人自得以自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，自屬當然。本件縱認上訴人積欠被上訴人借貸債務，為清償借貸債務，上訴人又與被上訴人約定分期清償而另行簽發支票三十五張予被上訴人，因而另負票據債務，被上訴人得擇一行使固屬事實，唯上訴人之票據債務與被上訴人所負房地價款債務抵銷，上訴人既為票據債務人仍得以上開三十五張支票，總金額七百五十三萬五千元中，有溢付七十五萬元之利息作為抗辯，被上訴人為執票人仍不得行使七十五萬元部分之票據權利，如此縱認上訴人之票據債務與被上訴人之房地價款債務抵銷，上訴人仍得拒絕支付溢付之七十五萬元票款，本件原審法院認上訴人以票據債務抵銷，既不得主張溢付之七十五萬元，殊非適法。
（二）經查，被上訴人執有之三十五張上訴人簽發之支票，面額合計七百五十三萬五千元，內含分期攤還之利息合計七十五萬元，被上訴人向不爭執，嗣兩造合意以系爭房地作價六百七十五萬元抵銷上開債務，上訴人已依約將系爭房地登記為被上訴人名義，亦即上訴人已提前清償債務，被上訴人自不得再請求利息，否則即是不當得利。因此不論是上訴人以借貸債務抑或票據債務與被上訴人之房地價款抵銷，上訴人均得主張拒付未到期之利息七十五萬元，詎上訴人在洽商提前清償債務時，一時未仔細思考，未慮及提前清償時不必支付利息七十五萬元，而與被上訴人成立清償債務抵銷之協議，除以系爭房屋作價六百七十五萬元外，又另支付七十八萬元現款，總計為七百五十三萬元（差額五千元獲被上訴人同意折讓），以抵銷七百五十三萬五千元債務，上訴人溢付未到期之利息七十五萬元明甚，上訴人自得請求被上訴人返還之。
（三）自認上訴人係從事代書工作，曾替客戶向被上訴人週轉資金。上訴人固以系爭房地向台灣土地銀行借貸四百五十萬元，而設定抵押權最高限額五百四十萬元，但上訴人與被上訴人約定上訴人會依約支付銀行貸款之本息，為擔保上訴人之履行，上訴人除簽發面額四百五十萬元之支票、本票，交被上訴人持有，並提供第三人 方仙助 所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○號○○里鎮○○段○○號二筆土地設定抵押以供擔，雙方並書立協議書為據，上訴人亦依約按月繳納台灣土地銀行貸款本息，從無延欠。詎被上訴人竟於上開作為擔保之支票、本票到期後予以提示，上訴人措手不及而告退票，被上訴人卻提起給付票款之訴訟，雖第一審上訴人敗訴，然第二審審理中，上訴人於九十年一月十九日將台灣土地銀行之借貸全數清償，並塗銷抵押權登記，第二審即鈞院八十九年度上第二六九號判決即改判上訴人勝訴，被上訴人未上訴而告確定，四百五十萬元之糾紛亦告結束。另被上訴人曾對上訴人提出刑事詐欺罪之告訴，亦經檢察官處分不起訴，足見上訴人無任何不法行為。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補提土地登記簿謄本二件、支票、本票影本各一件、本院八十九年度上字第二六九號民事判決暨確定證明書、台南地方法院檢察署八十年偵字第三四一三號不起訴處分書影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人自八十五年間起陸續向被上訴人調現，而於八十七年六月中旬向被上訴人借貸最後一筆現款三百萬元，利息以月息二分半計算，其間或有償還部份借款，或換票要求延緩，至八十八年一月中旬上訴人積欠被上訴人本息七百五十三萬五千元，八十八年一月十八日上訴人要求被上訴人購買其所有坐落台南縣永康市○○段第九四二地號土地及其上建物即門牌台南縣永康市○○路○○○巷○弄○號之房屋（以下簡稱系爭房地），並以該房地價金六百七十五萬元抵償上開債務，否則先前之欠款將無法返還，被上訴人擔心無法收回該項欠款，始勉強答應購買，然上訴人對已於當日（十八日）持上開房地向土地銀行北台南分行申請貸款四百五十萬元，而設定金額五百四十萬元之最高限額抵押權乙事，卻隱瞞而未告知被上訴人，更於同年月十九日簽約當日，在被上訴人一再詢問下，上訴人甲○○始告知該項抵押權設定之事，卻未告知其貸款日期，但諉稱其將會償還該項貸款，被上訴人在百般無奈之下，不得已地答應與上訴人簽立不動產買賣契約，而於該約第三條第一項明白約定「於過戶完成之後，甲○○在乙○○處之支票金額為新台幣柒佰叁拾伍萬元正作廢，甲○○須再給乙○○新台幣柒拾捌萬元」作為兩造清償債務之辦法，兩造並簽立另紙協議書，約定由上訴人甲○○保證於一年內償還台灣土地銀行之貸款，以塗銷該項抵押權，及由上訴人提供方仙助名義之台南縣○○鄉○○段○○○號○里鎮○○段第四四號二筆土地設定抵押權予被上訴人，並由上訴人交付以其本人名義簽發，發票人台南市第五信用合作社，票號二三四三八號，面額四百五十萬元之支票及訴外人方仙助為發票人而經上訴人甲○○及 鄭國泰 背書之本票各一紙，以為擔保。又八十八年一月十九日雙方簽立買賣合約書時，被上訴人問及該不動產有無向銀行抵押貸款，上訴人答稱早已貸款四百五十萬元（被上訴人事後始查知銀行於八十八年一月二十二日撥款四百五十萬元），承諾於八十八年底以前清償該項貸款以塗銷抵押權，被上訴人乃主張上訴人不該於簽約當時取得全部不動產價金，亦即上訴人不得要求被上訴人交還七百五十三萬五千元之支票以免除其支票債務，但因上開七百五十三萬五千元之三十五張支票，有多張發票日將屆期，上訴人要求被上訴人將該三十五張支票交還，而約定於公證完成後再計算差額，並將此約定記載於該買賣合約書第三條。因此雙方於八十八年一月二十日，公證完成後，上訴人簽發面額四百五十萬元（票號二三四三八號發票日八十九年一月二十二日期）、面額二百二十五萬元（票號二三四三九號發票日八十八年二月十日期）、面額七十八萬元（票號二三四四○號發票日八十八年九月二十二日期）之支票三紙，嗣八十八年一月三十日上開房地所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人乃依約返還面額二百二十五萬元之支票予上訴人，八十八年九月二十二日面額七十八萬元之支票經被上訴人提示而獲兌現，但面額四百五十萬元之支票經被上訴人於八十九年一月二十四日提示卻未獲兌現。
（二）按上訴人所指之錯誤，應屬民法第八十八條第一項，意思表示內容有錯誤，惟該項但書「但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限」，此處之「過失」，依台灣高等法院暨所屬法院八十四年法律座談會民事類第一號提案，其研究結果認該條所謂之輕過失，係指具體之輕過失而言，亦即，與處理自己事務同一之注意義務。上訴人從事土地代書之業務，憑其專業知識對於房地產之價格，及債務利息之清算與扣抵，應比一般人具備較高之注意能力，豈有對自身之債務清算反而未能仔細思考，而作出錯誤之意思表示之理，且依一般人之注意能力即難有利息計算錯誤之情事，況上訴人具專業知識之人，處理自己之事務，竟會不如一般人，此顯為上訴人欲脫免債務推託之辭，其應無錯誤之情事可言。是上訴人主張錯誤而依意思表示撤銷之法律關係請求返還七十五萬元，自屬無理由。
（三）又倘認上訴人於八十八年一月十九日所為之意思表示真有錯誤，依民法第九十條之規定，上訴人至遲應於八十九年一月十八日以前將撤銷該協議之意思表示送達使被上訴人知悉明瞭。然上訴人係於八十九年一月十五日始委託黃溫信律師撰狀代函通知，而上訴人係於八十九年一月二十日始收受，是上訴人既已遲誤一年之除斥期間，則撤銷權之行使，自不生效力。
（四）再者，本件上訴人為償還所欠被上訴人之金錢，曾就其中一筆三百萬元之債務（已償還剩本金二百四十萬元），約定以簽發遠期支票之方式，由上訴人每月攤還十萬元，月息二分半，本金十萬元連同逐月遞減之利息共分二年還清，由此可知，兩造業已就該筆債權之清償期為明確之約定，並負擔新的支票債務，而被上訴人雖因此取得按月收取之期限利益，自亦承擔上訴人無法如期清償之風險。嗣上訴人竟主動於八十八年一月十八日向被上訴人表示將以上訴人所有之系爭房地抵償債務，且上訴人為使被上訴人答應，乃表示因此將溢付之利息七十五萬元歸由被上訴人，故兩造始達成以先前所交付之支票（包含遠期支票）上之總金額，即本息七百五十三萬五千元為債務總數，扣抵系爭房地之六百七十五萬元，再由上訴人支付七十八萬元（尾數五千元被上訴人同意不計）予被上訴人之協議，此參之兩造於八十八年一月十九日所簽訂之不動產買賣合約書第三條記載「甲○○在乙○○處之支票金額為七百五十三萬五千元作廢，甲○○須再給乙○○七十八萬元正」，而上訴人亦已支付七十八萬元予被上訴人無訛等情可證，因此被上訴人自無不當得利之問題，至於上訴人具狀表示「兩造在洽談提前清償債務時，因在混亂中上訴人未及仔細思考，未考慮到提前清償不必支付利息七十五萬元，而與被上訴人成立清償債務抵銷之協議，如上訴人知悉溢付七十五萬元，必不會同意該協議，意思表示之內容顯有錯誤」云云，顯然不實。蓋上訴人身為土地代書，執業多年，就相關之不動產價金、利息、稅款之計算自屬熟稔，焉有於處理本身債務時反而迷糊之理，況本件協議既係上訴人主動向被上訴人提議，而上訴人竟又於八十八年一月十八日以該房地向銀行貸款四百五十萬元，致令被上訴人所取得之房地存有抵押債務，足證上訴人心思縝密，實不可能未考慮到七十五萬元利息之問題。
（五）又不當得利須被上訴人無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害，惟上訴人給付利息予被上訴人乃為清償債務，非無法律上原因，而被上訴人取得利息，難謂有利益可言，因被上訴人尚須承擔上訴人所開支票不兌現之風險，更且上訴人移轉其所有之不動產予被上訴人，竟隱瞞被上訴人暗自設定抵押權，使被上訴人承擔不應有之債務，且面對上訴人倘不依約付息予貸款銀行，則有被強制執行之風險，何來利益可言。而上訴人與被上訴達成債務抵銷之約定，顯受有利益，更取得貸款四百五十萬元之資金運用，何來損失可言，足見上訴人主張被上訴人不當得利顯與事實不符。
（六）又兩造既達成協議提前清償債務，非屬不當得利，縱認有不當得利之情事，亦適用民法第一百八十條第二款及第三款之規定，受領人縱為不當得利，而給付人不得請求返還；且參照該條立法理由為：「清償債務人在給付時明知無給付義務所為之給付，於給付時明知債務不存在，而故為給付者，可推定其有意拋棄其所給付之請求返還權，故不得請求返還」，上訴人主張溢付被上訴人所欠債務之利息，倘屬無給付義務，應為上訴人所知悉，蓋上訴人並無錯誤意思表示之情事，今既已給付，依法無請求返還之權利，故上訴人主張返還不當得利為無理由。上訴人為使被上訴人答應以系爭房地抵償債務，採取軟硬兼施之策略，而表示因期前清償而溢付之利息七十五萬元仍歸由被上訴人，故兩造始達成前開協議，因此上訴人既已明知期前清償，卻未於契約中特別約定扣除溢付之利息數額，反約定須如數將上開金額支付與被上訴人此情，有訂立不動產買賣合約書、協議書之見證人即被上訴人之父 杜西源 可證，且上訴人向訴外人 李陳金珠 ，亦曾表示溢付利息不予計較，有錄音帶及譯文為證。則縱認溢付利息部分，非為上訴人應給付之義務，由上述證據足證上訴人有明知無給付義務而為清償之情事，依民法第一百八十條第三款之規定，上訴人不得請求返還。
（七）按不當得利之成立要件須為無法律上之原因，兩造於八十八年一月十九日訂立之不動產買賣合約書，乃是雙方合意之契約行為，雙方約定「於過戶完成之後，甲○○在乙○○處之支票金額為七百五十三萬五千元作廢，甲○○須再給乙○○七十八萬元正」，此乃雙方合意之給付價金方式，有該合約書在卷可稽。縱認上訴人係為清償債務而與被上訴人訂立此一買賣契約，然依契約自由之精神，雙方既以合意約定以雙方之債權債務相抵銷，即被上訴人對上訴人之支票債權七百五十三萬五千元與上訴人就該不動產之買賣價金債權六百七十五萬元，兩相抵銷，上訴人另向被上訴人支付差額七十八萬元，則無論債權發生原因為何，給付種類如何、是否已屆清償期則不受限制。今被上訴人依據契約履行義務行使權利，是為有法律上之原因，從而被上訴人應無不當得利之情事。
（八）又按因清償舊債務而負擔新債務，如新債務業已履行完畢，即不得復請求確認舊債務中利息部分之請求權不存在，最高法院四十一年度台上字第八六號判例可資參照。被上訴人於八十八年一月十九日前，執有上訴人起訴狀證一票據明細表所列之支票，係上訴人為清償前欠之舊債務而簽發支票交付被上訴人，所負擔之新支票債務，而依八十八年一月十九日兩造簽立不動產買賣契約，雙方約定上訴人對被上訴人之價金債權與被上訴人之支票債權，兩相抵銷，上訴人尚支付被上訴人七十八萬元。申言之，上訴人就對被上訴人之上開支票債務，無論到期與否，均已同意因抵銷之約定而為清償，該三十五張支票於八十八年一月下旬，縱有未到期者，亦屬民法第一百八十條第二款「債務人於未到期之債務因清償而為給付者」之情形，上訴人自不得請求返還。
（九）按因清償債務而對於債權人負擔新債務者除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。上訴人先後共積欠被上訴人本金連同利息共七百五十三萬五千元，其中有一筆本金三百萬元部分（已償還剩餘本金二百四十萬元），雙方約定由上訴人每月攤還十萬元，共分二年還清，利息為月息兩分半，本金十萬元連同逐月遞減之利息，由上訴人按月簽發支票交被上訴人提示兌現，連同其他債務一併分期簽發支票交被上訴人提示兌現，共支票三十五張，兩造書立票據明細表並按指印為憑，本息合計為七百五十三萬五千元。是兩造間業已成立一新債清償契約，應認上訴人之借款債務與票據債務同時併存，債權人自得選擇其一行使，因此上訴人主張兩造約定以被上訴人應支付之房地價款六百七十五萬元與上訴人積欠被上訴人債務抵銷，惟上訴人係以支票債務或借貸債務與被上訴人之房地價款債務抵銷，則有究明之必要。經原審法院於九十年五月十七日辯論期日當庭詢問上訴人：「在買賣契約書上有記載『支票作廢』這句話，是否表示以票款債務與房屋價金相抵銷？」，上訴人訴訟代理人答稱：「是的，抵銷之後還差七十八萬元，所以才另外開票」等語。是應認兩造協議中之「抵銷」係以上訴人所負之支票債務與被上訴人所負之房地價款債務抵銷，而非以上訴人所負之借貸債務與被上訴人所負之房地價款債務抵銷，此為原判決所肯認。
（十）第按「抵銷除法定抵銷之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定（如民法第四百條以下交互計算之抵銷）外，無須受民法第三百三十四條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之（最高法院著有五十年台上字第一八五二號判例可資參照）。本件被上訴人雖係以未屆清償期之支票（遠期支票）債權與被上訴人之房地價款債權互為抵銷，然依上開判例意旨，尚非法所不許，且基於契約自由原則，兩造之抵銷契約應認為有效。至於兩造認為契約之意思表示有無與各人真意相符，乃屬得否主張錯誤而撤銷之問題，上訴人既不得主張撤銷該協議之意思表示業如前述，是抵銷契約既係以互相免除他方所負債務為目的，則上訴人對被上訴人所負之七百五十三萬五千元支票債務即因前開包含抵銷契約之協議而為被上訴人所免除，而被上訴人對上訴人所負之系爭房地價款債務則因抵銷契約而為上訴人所免除。從而，被上訴人因兩造間之協議所受有之利益係包含「免為給付系爭房地價款之利益」以及「對上訴人另取得七十八萬元之債權」，亦即上訴人之七百五十三萬五千元票據債務係因被上訴人之免除而消滅。至於上訴人原本對被上訴人所負之借貸債務（新債清償契約中之舊債務）則僅係因票據債務（新債清償契約中之新債務）消滅時而隨同消滅，上訴人並未清償（給付）原始之借款債務與被上訴人，自亦無上訴人主張被上訴人因該抵銷契約而受有上訴人溢付之七十五萬元利息利益之可言，而被上訴人受有免為給付房地價款債務之利益以及對上訴人另取得七十八萬五千元之債權之利益自以該抵銷契約為其法律上之原因，自無不當得利之可言。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補提建物登記簿謄本一件為證。
理由
一、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人先後共積欠被上訴人本金連同利息共七百五十三萬五千元，其中有一筆本金二百四十萬元部分（實際上是一次借貸三百萬元，已先清償六十萬元），雙方約定由上訴人每月攤還十萬元，共分二年還清，利息為月息兩分半，本金十萬元及逐月遞減之利息，由上訴人按月簽發支票交被上訴人提示兌現，連同其他債務一併分期簽發支票交被上訴人提示兌現，共有支票三十五張，本息合計為七百五十三萬五千元。嗣上訴人為儘速清償債務，於八十八年一月十九日再與被上訴人洽商，由上訴人提供第三人李陳金珠及上訴人兩人共有坐落台南縣永康巿中興段九四二地號土地及其上建物即門牌台南縣永康巿中華路一五四巷二弄二號房屋，出售予被上訴人，約定價款為六百七十五萬元，雙方並約定以上開被上訴人應支付之房地價款六百七十五萬元與上訴人積欠之債務抵銷，上訴人再支付差額七十八萬元（尾數五千元不計）予被上訴人，此部分被上訴人業已收訖，房地所有權也移轉登記完畢，另上開房地向銀行貸款四百五十萬元並設定抵押權，則約定由上訴人依約支付，迄今均無延欠。惟本件積欠本息共為七百五十三萬五千元，其中二百四十萬元部分，雙方約定由上訴人每月攤還十萬元，利息月息二分半，共分廿四期清償至八十九年十二月三十一日止，茍提前清償，上訴人即無支付利息之必要，現上訴人為求儘速清償債務，與被上訴人約定以上開房地出售予被上訴人，價款與債務相抵，如此即是上訴人提前清償本金，上訴人即毋庸再支付本金為二百四十萬元之利息，而上開本金為二百四十萬元之利息共為七十五萬元，詳如溢付利息明細表所示，是七十五萬元利息部分為被告無法律上原因而受利益，上訴人自得依不當得利之法律關係請求被上訴人返還。又兩造在洽商提前清償債務時，上訴人未考慮到提前清償不必支付利息七十五萬元，而與被上訴人成立清償債務抵銷之協議，意思表示內容顯有錯誤，上訴人已撤銷錯誤之意思表示，上訴人亦得依意思表示撤銷之法律關係請求被上訴人返還七十五萬元。
二、被上訴人則以：上訴人所指之「錯誤」應屬民法第八十八條第一項「意思表示內容有錯誤」，惟該錯誤依同條但書規定，須以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，始得撤銷，而此處之「過失」係指具體之輕過失而言，亦即「與處理自己事務同一之注意義務」。上訴人從事土地代書之業務，應比一般人具備較高之注意能力，豈有對自身之債務清算反而未能仔細思考，而作出錯誤之意思表示之理，其意思表示應屬有過失而不得主張錯誤，又倘認上訴人於八十八年一月十九日所為之意思表示真有錯誤，上訴人所發之存證信函通知，被上訴人於八十九年一月二十日始收受，是上訴人既已遲誤一年之除斥期間，則撤銷權之行使，自不生效力。再者上訴人為償還所欠被上訴人之金錢，曾就其中一筆三百萬元之債務（已償還剩本金二百四十萬元），約定以簽發遠期支票之方式，由上訴人每月攤還十萬元，月息二分半，本金十萬元連同逐月遞減之利息共分二年還清，由此可知，兩造業已就該筆債權之清償期為明確之約定。而被上訴人雖因此取得按月收取之期限利益，自亦承擔上訴人無法如期清償之風險。嗣上訴人主動於八十八年一月十八日向被上訴人表示將以上訴人所有之系爭房地抵償債務，要被上訴人一定要拿那些支票與上訴人交換房子，否則支票將全部退票，其房子也將被查封，到時候一元也拿不到，且上訴人為使被上訴人答應，乃表示因此將溢付之利息七十五萬元歸由被上訴人，故兩造始達成以先前所交付之支票（包含遠期支票）上之總金額，即本息七百五十三萬五千元為債務總數，扣抵系爭房地之六百七十五萬元，再由上訴人支付七十八萬元（尾數五千元不計）予被上訴人之協議，而上訴人亦已支付現款七十八萬元予被上訴人無訛等情可證，雙方既以合意約定以雙方之債權債務相抵銷，即被上訴人對上訴人之支票債權七百五十三萬五千元與上訴人就該不動產之買賣價金債權六百七十五萬元，兩相抵銷，上訴人另向被上訴人支付差額七十八萬元，則無論債權發生原因為何，給付種類如何、是否已屆清償期則不受限制，今被上訴人依據契約履行義務行使權利，是為有法律上之原因，從而被上訴人應無不當得利之情事。且上訴人為使被上訴人答應以系爭房地抵償債務，採取軟硬兼施之策略，而表示因期前清償而溢付之利息七十五萬元仍歸由被上訴人，故兩造始達成前開協議。查本件協議既係上訴人主動向被上訴人提議，而上訴人竟又於八十八年一月十八日以該房地向銀行貸款四百五十萬元，致令被上訴人所取得之房地存有抵押債務，足證上訴人心思縝密實不可能未考慮到七十五萬元利息之問題。又不當得利須被上訴人無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害，惟上訴人給付利息予被上訴人乃為清償債務，非無法律上原因，而被上訴人取得利息，難謂有利益可言，因被上訴人尚須承擔上訴人所開支票不兌現之風險，況上訴人移轉其所有之不動產予被上訴人前竟另設定抵押權，使被上訴人承擔不應有之負擔，何來利益可言。被上訴人所購不動產擔保之銀行貸款，由上訴人收受運用，如同被上訴人之款項借予上訴人，而收取利息，亦無不當得利之情事，上訴人之主張自無理由。而上訴人與被上訴人達成債務抵銷之約定，顯受有利益，何來損失可言。兩造並簽立另紙協議書，約定由上訴人甲○○保證於一年內償還台灣土地銀行之貸款，以塗銷該項抵押權，及由上訴人提供兩筆土地設定抵押權予被上訴人，並由上訴人交付面額分別為四百五十萬元、二百二十五萬元及七十八萬元之支票三紙，換回上訴人所簽發上開之支票三十五紙。又按因清償舊債務而負擔新債務，如新債務業已履行完畢，即不得復請求確認舊債務中利息部分之請求權不存在，被上訴人於八十八年一月十九日前，執有上訴人起訴狀證一票據明細表所列之支票，係上訴人為清償前欠之舊債務而簽發支票交付被上訴人，所負擔之新支票債務，自不得再請求舊債務中利息部分等語以為置辯。
三、上訴人主張其先後共積欠被上訴人本金連同利息共七百五十三萬五千元，其中有一筆本金三百萬元部分（已償還剩本金二百四十萬元），雙方約定由上訴人每月攤還十萬元，共分二年還清，利息為月息兩分半，每期償還本金十萬元及逐月遞減之利息，由上訴人按月簽發支票交被上訴人提示兌現，連同其他債務一併分期簽發支票交被上訴人提示兌現，共有支票三十五張，兩造書立票據明細表並按指印為憑，本息合計為七百五十三萬五千元。嗣上訴人為儘速清償債務，於八十八年一月十九日再與被上訴人洽商，由上訴人將系爭房地，出售予被上訴人，約定價款為六百七十五萬元，雙方並約定以上開被上訴人應支付之房地價款六百七十五萬元與上訴人積欠之債務抵銷，上訴人再支付差額七十八萬元予被上訴人，此部分被上訴人業已收訖，房地所有權也移轉登記完畢，另上訴人於八十八年一月十九日復以系爭房房地向銀行貸款四百五十萬元並設定五百四十萬元之最高限額抵押權予貸款銀行，此部分則約定仍由上訴人依約支付，迄今均無延欠之事實，業據上訴人提出票據明細表、已付本息明細表、不動產買賣合約書、台南中正路郵局第六七號存證信函、協議書各一件為證（原審卷第七至九、十九至二十頁），且為被上訴人所不爭執，是上訴人此部份主張堪信為真實。
被上訴人抗辯稱上訴人所發撤銷意思表示之存證信函，被上訴人於八十九年一月二十日始收受，有存證信函及信封影本在卷可參（見原審卷第四三頁）；另上訴人提供兩筆土地設定抵押權予被上訴人，而上訴人於八十八年一月二十二日，基於前揭不動產買賣契約附款及協議書之約定，簽發付款人為台南市第五信用合作社面額四百五十萬元（票號二三四三八號、發票日八十九年一月二十二日）、面額二百二十五萬元（票號二三四三九號、發票日八十八年二月十日）、面額七十八萬元（票號二三四四○號、發票日為八十八年九月二十二日）之支票三紙交付於被上訴人，上訴人於八十八年一月三十日將上開房地所有權移轉登記予被上訴人後，被上訴人乃依約返還面額二百二十五萬元支票（即票號二三四三九號支票）予上訴人，面額七十八萬元之支票（即票號第二三四四○號支票）經被上訴人提示而獲兌現，另面額四百二十五萬元之支票（票號二三四三八號支票）經被上訴人於八十九年一月二十四日提示卻未獲兌現等事實，有系爭房地之登記簿謄本、上開支票影本三紙、台南地方法院八十九年度訴字第九四五號判決影本等為證（原審卷第六、一０五至一０七、一一五、一五一至一五三頁），亦為上訴人所不爭執，是被上訴人此部份所辯，亦堪信為真實。
四、至於上訴人另主張：㈠其得以錯誤為由，撤銷兩造於八十八年一月十九日所為之相互抵銷之意思表示，㈡被上訴人因其清償而受有七十五萬元利息之不當得利部分，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件本院所應審究之兩造之爭執點厥為：上訴人得否撤銷前開對兩造債務互為抵銷之意思表示？被上訴人是否受有不當之利益？如被上訴人受有不當之利益，該利益是否屬於不得請求返還之利益？茲審究如下：
（一）查被上訴人主張：本件房地買賣係上訴人主動於八十八年一月十八日向被上訴人表示：將以上訴人與第三人李陳金珠共有之系爭房地出賣予被上訴人以抵償債務，要被上訴人一定要拿那些支票與上訴人交換房子，否則支票將全部退票，其房子也將被查封，到時候一元也拿不到，且上訴人為使被上訴人答應，乃表示因此將溢付之利息七十五萬元歸由被上訴人，故兩造始達成以上訴人先前所交付支票三十五張之總金額，即本息七百五十三萬五千元之債務，扣抵被上訴人應付系爭房地價款六百七十五萬元後，再由上訴人支付七十八萬元予被上訴人之協議，而上訴人亦已支付七十八萬元予被上訴人無訛等情，有不動產買賣合約書、被上訴人答辯狀、支票影本可證（見原審卷第七、五九、一０六頁及本院卷第卅一、卅二頁）。上訴人亦承認有出賣系爭房地抵償其先前積欠上訴人之債務並支付差額七十八萬元無訛。而證人即八十八年一月十八日協議書上之見證人亦即被上訴人之父杜西源於原審證稱「（法院提示原審卷第五三頁八十八年一月十八日之協議書，問：這是你簽的？當初為何要簽這張協議書？）是的。當初是甲○○與我女兒來我辦公室說要買賣房子，叫我幫他們簽協議書。甲○○以前就常向我女兒調錢，八十八年元月初甲○○來找我女兒說如果不買他這間房子，他開給我女兒的票可能就無法兌現，並且說如果我女兒買下這間房子，把六百七十五萬元的票還給他，利息的部分就不計較了：：」等語（見原審卷第一三九頁）；另證人即系爭房地之出賣人之一亦即上開協議書上立協議書人之一李陳金珠，曾與被上訴人於電話中對話，李陳金珠稱「我曾聽他（指上訴人）說，他向你借錢，開支票給你，長遠期支票互相抵帳，利息他不計較，曾聽他這樣講，但那間房子賣你六百多萬我並不知道」（見原審卷第九六頁），嗣於原審並結證稱「錄音帶裡面的聲音是我的沒錯。我和甲○○合夥買了一間法拍屋，這間法拍屋後來賣給乙○○。我們當時用這間房子向銀行借了四百五十萬元，所以我跟甲○○說：就賣四百五十萬元，把抵押塗銷掉就好，至於他們後來賣得價錢及付款方法如何我不知道，只是約略聽甲○○提到說跟乙○○借錢，有開票給乙○○，付房子款項是用這些票抵銷：：我不記得甲○○有無說到利息不計較這件事，八月七日那天是乙○○問我，我隨跟他哦一聲而已」等語（見原審卷第一四一頁）。從上開被上訴人之主張、證人之證述及相關事證可知：上訴人與李陳金珠共同買受之法拍屋即系爭房地僅需以四百五十萬元賣出即可，而上訴人却以六百七十五萬元作價賣予被上訴人以抵銷其所欠被上訴人大部分之支票債務，而被上訴人係被半脅迫買下系爭房地以免其對上訴人之七百五十三萬五千元之票款追償無著。可見上訴人早已考量到未到期利息部分，而依上開二證人之證述及全部情事，則被上訴人主張上訴人已表示不計較未到期利息等語應可採信。
且查本件係上訴人主動向被上訴人表示將以系爭房地出賣被上訴人以抵償債務，並於八十八年一月十九日兩造所簽訂之不動產買賣合約書第三條明載「甲○○在乙○○處之支票金額為七百五十三萬五千元作廢，甲○○須再給乙○○七十八萬元正」，並已支付差額七十八萬元予被上訴人。而上訴人竟已於八十八年一月十八日以系爭房地向銀行貸款四百五十萬元，致令被上訴人所取得之房地存有抵押債務，足證上訴人心思縝密。再查上訴人身為土地代書，執業多年，就相關之不動產價金、利息、稅款之計算自屬熟稔，焉有於處理本身債務時反而迷糊之理，實不可能未考慮到七十五萬元利息之問題。
（二）按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。」「前二條之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅。」「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限。」民法第八十八條、第九十條、第九十五條第一項分別定有明文。本件兩造既於八十八年一月十九日成立系爭房地之買賣契約，並達成以被上訴人應支付予上訴人之房地價款六百七十五萬元，與上訴人積欠被上訴人之債務抵銷，上訴人再支付差額七十八萬元予被上訴人之「合意」，此一合意應屬兩造為解決彼此間之債權債務關係新成立之契約，而該契約包含兩造各以他方積欠己方之債務各與己方對他方另負之債務以免除對方所負債務為目的之「抵銷」以及約定上訴人對被上訴人另負有七十八萬元債務之「不動產買賣差額尾款之約定」兩部分。上訴人既主張其對此一合意之意思表示有錯誤而欲予以撤銷，其自應對該錯誤並非因其過失所致予以證明。查上訴人自承其為代書，則對不動產買賣雙方關於價金之約定及給付應較常人有較專業之知識，則兩造於上開契約約定，上訴人應再支付差額七十八萬元予被上訴之合意時，應已考量過先前上訴人因分期給付簽發而交付被上訴人之三十五張支票中含有部分利息在內，已如前述，上訴人欲以錯誤為由撤銷該意思表示，自應由其舉證證明該意思表示確有錯誤且錯誤之發生其並無過失可言。惟查上訴人未能舉證證明其與被上訴人成立上開合意之意思表示確有錯誤，顯係無法證明其為無過失，是上訴人自無從依上開「撤銷」之法律規定撤銷該合意之意思表示；況且被上訴人於八十九年一月二十日始收受上訴人所發撤銷前開協議之存證信函（見原審卷第四三頁），而上開不動產買賣契約及抵銷之行使之意思表示係發生於000年0月00日，距八十九年一月二十日被上訴人收到上訴人所謂「撤銷意思表示」之通知時，已逾一年之除斥期間，依上開法則規定，此一撤銷權之行使，亦不發生法律上之效力。從而，上訴人主張其得依民法第八十八條之規定，撤銷該協議之意思表示，即屬無據，並無理由。
（三）查兩造於不動產買賣合約書第二條載明買賣價格為六百七十五萬元，於第三條載明「於過戶完成之後，甲○○在乙○○處之支票金額為七百五十三萬五千元作廢，甲○○須再給付乙○○七十八萬元正」（見原審卷第七頁），顯見兩造係以上訴人對被上訴人應支付之房地價款六百七十五萬元之債權與上訴人積欠被上訴人之債務抵銷後上訴人仍須支付七十八萬元差價予被上訴人（五千元之尾數不計）。而上訴人積欠被上訴人共三十五張支票票款合計正是七百五十三萬五千元，且上訴人先後向被上訴人調錢多次，則實際借款債務若干，利息若干，無法釐清，依兩造間上開合約書之記載，顯然係以總數七百五十三萬五千元之三十五張票款與六百七十五萬元之房地價款相互抵銷後，上訴人仍應支付七十八萬元之差價予被上訴人。原審為求明確，乃詢問上訴人：「在買賣契約書上有記載『支票作廢』這句話，是否表示以票款債務與房屋價金相抵銷？」，經上訴人訴訟代理人答稱：「是的，抵銷之後還差七十八萬元，所以才另外開票。」等語（原審卷第一七八頁），並為被上訴人所不爭執，是應認兩造合約書中之「抵銷」係以上訴人所負之支票債務與被上訴人所負之房地價款債務抵銷，而非以上訴人所負之借貸債務與被上訴人所負之房地價款債務抵銷。
按，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。經查上訴人先後共積欠被上訴人本金連同利息共七百五十三萬五千元，約定由上訴人簽發共三十五張支票交付被上訴人，已如前述，是兩造間業已成立一新債清償契約，應認上訴人之借款債務與票據債務同時併存，債權人自得選擇其一行使。又按「抵銷除法定抵銷之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定（如民法第四百條以下交互計算之抵銷）外，無須受民法第三百三十四條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之」，最高法院著有五十年台上字第一八五二號判例可資參照。本件被上訴人雖係以未屆清償期之支票（遠期支票）債權與被上訴人之房地價款債權互為抵銷，然依上開判例意旨，尚非法所不許，且基於契約自由原則，兩造之抵銷應認為有效。至於兩造所為契約之意思表示有無與各人真意相符，乃屬得否主張錯誤而撤銷之問題，而上訴人既不得主張撤銷該協議之意思表示業如前述，是抵銷既係以互相免除他方所負債務為目的，則本件上訴人對被上訴人所負的七百五十三萬五千元中之六百七十五萬元支票債務即因前開之抵銷而免除給付義務，而被上訴人對上訴人所負之系爭房地價款六百七十五萬元債務則因抵銷而免除給付義務。從而，被上訴人因兩造間之合約約定所受有之利益係包含「免為給付系爭房地價款之利益」以及「對上訴人另取得七十八萬元之債權」，另上訴人對被上訴人之七百五十三萬五千元票據債務亦因而免除並消滅。至於上訴人原本對被上訴人所負之借貸債務（新債清償契約中之舊債務）則亦因票據債務（新債清償契約中之新債務）之消滅時而隨同消滅，上訴人並未清償（給付）原始之借款債務與被上訴人，自亦無上訴人主張被上訴人因該抵銷而受有上訴人溢付之七十五萬元利息利益之可言。
五、再按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。惟查，上訴人既無從主張撤銷其在八十八年一月十九日所為之抵銷之意思表示，而基於契約自由之精神，兩造既合意以上訴人對被上訴人之支票債務七百五十三萬五千元與被上訴人就系爭房地之買賣價金債務六百七十五萬元，兩相抵銷，上訴人另向被上訴人支付差額七十八萬元，則被上訴人雖因此受有「免為給付系爭房地價款之利益」以及「對上訴人另取得七十八萬元之債權」，但被上訴人受有此利益係以兩造合約書上之約定為其法律上之原因關係，即被上訴人之受利益係有法律上之原因，則縱使被上訴人受領有上訴人溢付之七十五萬元利息，亦屬有法律上之原因。
六、綜上所述，本件上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付七十五萬元及自起訴狀送達之翌日起之法定利息之利益，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘之主張及陳述，經本院審核後均與判決之結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月二十五日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官高明發~B3法官王明宏右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十月三十日
法院書記官侯瑞富