臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第1118號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院90年上訴字第1118號刑事判決

裁判日期：民國90年10月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一一一八號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第七十五號中華民國九十年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二二一七號，併案辦理：九十年度毒偵字第六十二號、九十年度偵字第二三三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年；扣案之塑膠袋一只（內含安非他命、海洛因殘渣）、含有海洛因之香煙壹根沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之塑膠袋一只（內含安非他命、海洛因殘渣）沒收銷燬之；應執行有期徒刑壹年陸月。扣案之塑膠袋一只（內含安非他命、海洛因殘渣）、含有海洛因之香煙壹根沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以八十八年度毒聲字第九０八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，之後因無繼續施用傾向，經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於八十九年四月二十七日保護管束期滿，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十九年四月二十八日以八十九年度戒毒偵字第二０四號不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，猶基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於前開不起訴處分確定後五年內之八十九年十月十九日起至九十年三月二十六日止，連續在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處房間內、屏東縣○○鎮○○里○○路三三一之二二號八樓，施用第二級毒品安非他命多次。又另基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於八十九年十月二十日二十二時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，以將海洛因羼入香煙後吸食之方式，施用海洛因一次，復於九十年三月二十六日十五時三十分回溯二十四小時內，承續前揭施用第一級毒品海洛因之犯意，在不詳處所施用海洛因一次。為警於八十九年十月二十一日凌晨二時三十分在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號查獲，並扣得含安非他命、海洛因殘渣之塑膠袋一只以及羼有海洛因之香煙一根；嗣又於同年十二月三十日十六時許，在屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○號查獲；又於九十年三月二十六日十五時三十分許，在屏東縣○○鎮○○里○○路三三一之二二號八樓為警查獲。
二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及同署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於在上開時、地連續施用第二級毒品安非他命之事實，坦承不諱，惟矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：因為朋友在施用海洛因，伊在旁邊可能因此受影響，並未施用海洛因等語。
二、惟查：
（一）被告前開自白施用第二級毒品安非他命部分，被告於八十九年十月二十一日、同年十二月三十日及九十年三月二十六日，經警查獲採尿送驗結果，發現均有甲基安非他命反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：ＫＨ二０００Ｃ0000000號）一紙及屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書二紙（屏縣衛檢六字第九０００一五號函、屏縣衛檢六字第九００一０二號）在卷可證，此為檢驗機關本於專業知識及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，復有上開含安非他命殘渣之塑膠袋一只扣案可資佐證，足以佐證被告前揭自白為真實，其有連續施用第二級毒品之犯行，應可確信。
（二）被告雖否認有施用第一級毒品海洛因，惟被告於八十九年十月二十一日警訊時即自白「（你有無施用海洛因之習慣？時間？地點？）我只有昨（20）日晚上二十二時許，在住處（屏東縣○○鄉○○村○○路○○號）吸食一次海洛因而己」、「將香煙沾一些可樂，然後沾一些海洛因粉末，點燃施用」等語明確，又被告該次經警採尿送鑑定結果，亦呈嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物尿液檢驗報告（編號：ＫＨ二０００Ｃ0000000號）一紙在卷可稽，扣案之塑膠袋及香煙，經本院送鑑定，其中塑膠袋呈甲基安非他命、海洛因陽性反應；另香煙亦呈海洛因陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九００八─九九、九００八─一００號檢驗報告在卷可憑；又被告於警訊時業已供承前開送鑑定之塑膠袋及香煙均係伊所有，足以佐證被告於警訊中所為有施用第一級毒品海洛因之自白為真實；另被告於九十年三月二十六日十五時三十分許為警查獲所採集之尿液，亦呈有嗎啡反應，此亦有真實姓名代號對照表以及屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品委託檢驗結果通知書在卷可憑；又查海洛因施用後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出人體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（七三）藥檢壹字第０三０二二一號函示明確，而投與海洛因後，迅速水解，轉變成嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑，排出體外，百分之八十以上，於投與二十四小時內自尿中排出，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年五月九日（八十一）藥檢壹字第○○六四三一號函敘綦詳，另依臺北榮民總醫院毒品藥物諮詢中心針對被動吸入大麻之研究報告所示，吸入含有大麻煙毒之二手煙，並不會使免疫抗體方法之檢驗呈陽性反應，且法務部調查局依檢驗煙毒案件之經驗研判，亦認若非長時間與吸食者共處於狹小之密閉空間，復直接相向存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒反應，分別經臺北榮民總醫院毒品藥物諮詢中心八十一年四月六日另案覆本院八十一高分刑處字第四四六四號函及法務部調查局八十三年發技一字第一九六○號函釋明無訛。觀之前揭檢驗報告指被告尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，可見被告於九十年三月二十六日十五時三十分為警查獲採尿之前二十四小時內某時，應有施用第一級毒品海洛因，其空言否認施用第一級毒品云云，顯非可採。
（三）又被告前因施用毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第九０八號裁定送強制戒治，於八十九年四月二十八日因停止戒治所餘期間付保護管束期滿，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第二０四號不起訴處分確定。被告於檢察官依毒品危害防制條例第二十條第二項規定為不起訴處分後五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經原院以八十九年度毒聲字第二九五一號裁定令入戒治處所，施以強制戒治等情，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官八十九年度戒毒偵字第二０四號不起訴處分書等在卷足憑，本件事證已明，被告犯行均堪認定。
三、查海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，被告竟持之以施用，核其所為，係犯同條例第十條第一項及第二項之施用第一級、第二級毒品罪，被告施用前持有第一、二級毒品之犯行，分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告連續多次施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之行為，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，分別顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，分別應以一罪論，並均依法加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。公訴人起訴書雖未記載被告於九十年三月二十六日回溯四十八時內施用第一級毒品海洛因以及八十九年十月二十一日凌晨四時起至九十年三月二十六日止間施用第二級毒品安非他命之犯行，惟此部分與已起訴之犯罪事實，具連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併予以審理。
四、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查①被告自八十九年十二月三十一日起至九十年三月二十六日間非法施用第二級毒品，以及被告在九十年三月二十六日回溯四十八小時內施用第一級毒品海洛因之犯行，原審未及審理，即有未洽；②又被告於八十九年十月二十一日為警查扣之香煙及塑膠袋，原審未送鑑定，即認定該塑膠袋僅含有安非他命殘渣；另對該香煙竟認定無他證據證明內含有毒品；自有違誤，被告上訴意旨，否認有施用海洛因為由指摘原判決不當，固無足取，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判；爰審酌被告犯罪之動機、手段、所生之危害及犯罪後態度，暨施用毒品係戕害個人身心之行為等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案塑膠袋一只含有安非他命及海洛因殘渣，與第一、二級毒品海洛因及安非他命無從析離，香煙一根亦與第一級毒品海洛因無從析離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。至於警方於八十九年十二月三十日查扣之吸食器之玻璃管一支、以及於九十年三月二十六日為警查扣之海洛因十三包（毛重四、六公克）、安非他命十二包（毛重十三公克）及吸食器一組，均查無證據足認係被告所有或與本案有相關連，爰不予本案宣告沒收（銷燬之），併此敘明。
五、本件雖由被告上訴，但因原審判決適用法條不當而撤銷，本院自得諭知較重於原審判決之刑，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十條但書、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如
主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十年十月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
第二級毒品部分不得上訴。
書記官唐奇燕中華民國九十年十月二十九日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ