裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第1520號刑事判決
裁判日期：民國90年10月25日
裁判案由：常業賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第一五二О號
上訴人丙○○即被告
甲○○丁○○乙○○共同 鄭國安 律師選任辯護人 吳麗珠
陳炳彰 右上訴人等因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第五О一八號中華民國九十年七月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二三二一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
甲○○、丁○○、乙○○均緩刑參年。
事實
一、丙○○自民國八十九年十月初某日起，在高雄市○○區○○路○○○號擺設如附表（一）所示之電動賭博機具經營「佳利遊藝場」，並分別以月薪新台幣（下同）二萬八千元及二萬二千元之代價僱用甲○○及丁○○、乙○○分別擔任經理及服務員，並在現場從事開分、洗分之工作，其四人共同基於常業賭博之犯意聯絡，供不特定人以現金兌換電動賭博機具分數，再以電動賭博機具不同之比例計算分數之增減兌換現金賭博財物，並恃此營業收入及薪資維生。嗣高雄市政府警察楠梓分局督察組於八十九年十月二日接獲民眾檢舉報案，隨即派員喬裝顧客前往上址查證後，即向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發搜索票，而於同年月十四日晚間十一時五十分許，適有賭客 莊添財 （已判決確定）在上址賭玩「水果台」電玩機具，累計積分四萬六千分，由丁○○確認洗分，並走至店外小暗巷向甲○○兌換現金二千三百元之際，為警當場查獲，並扣得丙○○所有如附表（一）所示之電動賭博機具四十八台（含ＩＣ板四十八塊）、附表（二）所示之寄分卡八百七十二張及摸彩紅包十二份、中獎指示牌五塊、機台計分總數表二張、賭博所得十五萬五千七百五十元，賭客莊添財所有賭資二千三百元。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○對前述犯行均供承不諱，核與同案被告莊添財於警訊時所供稱：「（問：你於何時為臨檢警察查獲到賭博情事？）答：大約八十九年十月十四日廿三時五十分許，我賭贏不賭了而將分卡向店裡人員兌換現金時，正在店外走廊上換錢時即當場被穿便衣警察查獲的，○○○區○○路○○○號」「（問：你到佳利遊藝場玩賭電子遊戲機有幾種？）答：有水果台、麻將牌、撲克牌、超八、鑽石列車等機種，而賭博方式大同小異，玩賭差不多一樣，贏的分數一樣跟玩賭水果台一樣可以分數兌換現金，而換法是將分卡交給小姐，然後再向一位男的先生換現金的」「（問：你今天多少現金換分數多少？玩賭是否輸贏？）答：今天每次新台幣貳佰元開分肆仟分而我今天共換新台幣壹仟元開分貳萬分，我今天贏新台幣壹仟參佰元及本錢新台幣壹仟元合計分數有肆萬陸仟分（有四張五○○及三張一○○共柒張卡）總計兌換現金台幣貳仟參佰元整」「（問：警察人員請你指認之丁○○你認識嗎？）答：我不認識她，但我知道她在佳利遊藝場內開分數小姐，我今天就是將柒張分卡交給她的」「（問：警察人員請你在翠屏駐在所辦公室內指認之甲○○你是何認識？）答：甲○○我不認識他，但我知道他在佳利遊藝場內分數換現金之人，我今天就是向他換錢的換新台幣貳仟參佰元整」「（問：你到佳利遊藝場玩賭電子遊戲機共有幾次？）答：我到佳利遊藝場玩賭電子遊戲機共有六次。」等語相符（見警訊卷第一頁背面、第二頁、第三頁正面），並經證人即查獲之警員 蕭進忠 於偵查中證稱：「已監控一星期，三天前開始錄影，十四日晚上十一時四十分許，連續在換錢行為，甲○○先到巷內數好錢，客人進巷內，甲○○轉頭回來交錢，抓到莊添財時有錄音存證，查獲時有在莊添財身上查到二千三百元」、於原審亦到庭證稱：「有人據報店內有賭博行為，派出所沒有查獲，所以才由我們督察組去查，事先有喬裝人員在裡面，喬裝人員看到莊添財要出來換錢就打手機進來，我們才過去逮捕莊添財，帶回訊問後，再由莊添財去指認其他被告」等語明確（見偵查卷第十九頁及原審卷第四十四頁），且本件係因民眾於八十九年十月二日下午四時四十五分許以電話向高雄市政府警察局楠梓分局督察組檢舉位於高雄市○○區○○路○○○號之「佳利遊藝場」經營賭博性電動玩具，再由該組派員深入探查後，確有變相賭博之嫌，隨即向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發搜索票，而於同年月十四日晚間十一時五十分許查獲等情，有公務電話處理登記簿、簽呈、高雄市政府警察局楠梓分局搜索票聲請書、臺灣高雄地方法院檢察署搜索票、執行搜索報告、搜索扣押證明筆錄各一紙附卷可稽，顯見被告丙○○所經營之「佳利遊藝場」確於八十九年十月初即開始為賭博之行為無訛；被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○之自白核與事實相符；次按刑法第二百六十七條所謂以賭博為常業，係指以賭博營生者而言（司法院院解字第三九六二號解釋意旨參照），本件被告丙○○在固定場所經營「佳利遊藝場」，擺設之電動賭博機具多達四十八台，供不特定之人賭博財物以營生，而被告甲○○及丁○○、乙○○係受僱於被告丙○○，分別以月薪二萬八千元及二萬二千元之薪資維生，復據被告丙○○、甲○○、丁○○及乙○○供承在卷，其等顯係均以常業賭博之犯意為之甚明；此外，復有如附表（一）所示之電動賭博機具四十八台（含ＩＣ板四十八塊）、如附表（二）所示之寄分卡八百七十二張及摸彩紅包十二份、中獎指示牌五塊、機台計分總數表二張、賭博所得十五萬五千七百五十元扣案足資佐證，事證明確，被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○之犯行均洵堪認定。
二、核被告丙○○、甲○○、丁○○及乙○○所為，均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪，被告四人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審因而適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百六十六條第二項、第二百六十七條、第三十八條第一項第三款、修正後刑法第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告丙○○設置賭博場所供人賭博，被告甲○○、丁○○及乙○○受僱於被告丙○○共同經營賭博性遊藝場，敗壞社會善良風氣甚鉅，且賭博機具多達四十八台， 及渠 等所犯之主從關係等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑八月、被告甲○○有期徒刑七月、被告丁○○、乙○○各有期徒刑六月，被告丁○○、乙○○所宣告之刑部分，因刑法第四十一條業已於九十年一月十日修正公布，並於同年月十二日生效，其第一項前段規定為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，被告丁○○、乙○○二人犯罪時間雖在上開條文修正生效前，然依刑法第二條第一項前段規定，行為後法律有變更者，應適用裁判時之法律，故依刑法第二條第一項前段之規定，就其二人所宣告之刑依修正後刑法第四十一條第一項規定諭知如易科罰金，均以三百元折算一日；如附表（一）所示之電動賭博機具四十八台（含ＩＣ板四十八塊）、如附表（二）所示之寄分卡八百七十二張及摸彩紅包十二份、中獎指示牌五塊及機台計分總數表二張，係當場賭博所用之器具，均應依刑法第二百六十六條第二項規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。另扣案現金十五萬五千七百五十元，係被告丙○○所有，且係因賭博犯罪所得之物，依刑法第三十八條第一項第三款宣告沒收。又以公訴意旨另謂：被告 曾柏鄰 自八十六年間起至上開論罪科刑之常業賭博犯行前，在高雄市○○區○○路○○○號經營「佳利遊藝場」，並在該遊藝場之公眾得出入之場所，擺設賭博性電動機具供不特定人玩賭，並於八十九年七、八月間起至上開論罪科刑之常業賭博犯行前，先後僱用被告甲○○、丁○○及乙○○等人，在該遊藝場內分別擔任現場經理、服務員，從事開分、洗分及兌換現金等工作，四人即共同藉賭博維生，賴以為常業，因認被告四人此部分尚共同涉有刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌云云。惟查，本件被告四人於警訊、偵查中及原審、本院審理時均否認有於上開時間共同經營「佳利遊藝場」，並擺設賭博性電動機具供不特定人玩賭之犯行，此外復查無其他積極之證據，足資認定被告四人於前開犯行以外之時間，另有常業賭博之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，於理由欄併予敘明；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當。被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○四人上訴意旨，以原審量刑過重，一致指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
四、又被告甲○○、丁○○、乙○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表在卷足憑，三人均係受雇於被告丙○○之員工，惡性較輕，應係因一時失慮，偶罹刑典，事後均已坦承犯行，具有悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為適當，均併予宣告緩刑三年，用啟自新。
五、原判決對同案被告莊添財部分，已判決確定，本院不予論列。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十年十月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官
法官法官附表（一）：
┌───────────┬──────────────┬──────┐│電動賭博機具種類│數量│比例│├───────────┼──────────────┼──────┤│超級列車│二台（含ＩＣ板二塊）│十比一│├───────────┼──────────────┼──────┤│鑽石列車│三台（含ＩＣ板三塊）│一比五│├───────────┼──────────────┼──────┤│超八│四台（含ＩＣ板四塊）│十比一│├───────────┼──────────────┼──────┤│王牌│三台（含ＩＣ板三塊）│一比一│├───────────┼──────────────┼──────┤│水果台│二十四台（含ＩＣ板二十四塊）│一比一│├───────────┼──────────────┼──────┤│中華５ＰＫ│二台（含ＩＣ板二塊）│一比一│├───────────┼──────────────┼──────┤│麻將│十台（含ＩＣ板十塊）│一比二│├───────────┴──────────────┴──────┤│共計四十八台（含ＩＣ板四十八塊）│├─────────────────────────────────┤附表（二）：
├─────────────────────────────────┤│電動賭博機具寄分卡五十分一百二十二張│├─────────────────────────────────┤│電動賭博機具寄分卡一百分四百十二張│├─────────────────────────────────┤│電動賭博機具寄分卡五百分三百三十八張│└─────────────────────────────────┘不得上訴。
附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第二百六十七條：
以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。