裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重勞上字第2號民事判決
裁判日期：民國90年10月25日
裁判案由：確認僱用關係存在
台灣高等法院民事判決八十九年度重勞上字第二號
上訴人丁○○訴訟代理人丙○○法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求事件，上訴人對於 中華民國 八十九年三月十六日台灣高雄地方法院八十八年度重勞訴字第三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其自民國六十六年起受僱於被上訴人，擔任被上訴人仁武廠粉碎機操作員，因經常向被上訴人爭取員工權益，引起被上訴人不滿，被上訴人於八十七年六月二十日，以上訴人書寫攻擊課長不當文字為由，將其記大過一次並扣減當年之年終獎金。又其於八十八年一月二十二日以被上訴人仁武廠粉塵設備及作業造成員工傷害為由，向台灣省政府勞工處南區勞工檢查所（下稱南區勞工檢查所）提出申訴，並於八十八年一月三十日向高雄縣政府勞工科（下稱高縣勞工科）申請勞資爭議調解。詎被上訴人竟於八十八年二月五日終止系爭勞動契約，違反勞資爭議處理法第七條、勞動基準法第七十四條第二項之規定，且其並無不能勝任工作之情事，被上訴人終止勞動契約，自屬不合法。被上訴人自資遣時起至起訴時止，積欠其薪資共計新台幣（下同）二十九萬四千元等情。爰求為確認兩造間僱傭契約存在，並依僱傭契約之法律關係，命被上訴人給付上開薪資其法定利息之判決。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人於八十八年二月三日終止勞動契約，上訴人於同年二月五日始提出勞資爭議調解，系爭勞動契約於上訴人提出勞資爭議調解前已終止。況上訴人聲請勞資爭議調解之事由，與被上訴人終止系爭勞動契約之事由不同，無勞資爭議處理法第七條之適用。㈡上訴人因考績數年不佳、平時考核分數偏低且產能效率低落，有不能勝任工作之情事，被上訴人依勞動基準法第十一條第五款終止勞動契約，即屬正當等語，資為抗辯。
三、兩造之聲明：㈠上訴人方面：⑴確認兩造間僱傭關係存在。⑵被上訴人應給付上訴人二十九萬四
千元及自準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。⑶訴訟費用被上訴人負擔。
㈡被上訴人方面：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張其自六十六年起受僱於被上訴人，擔任被上訴人仁武廠粉碎機操作員，被上訴人以其書寫攻擊課長不當文字為由，將其記大過一次並扣減當年之年終獎金，其以此申請勞資爭議調解，並以被上訴人仁武廠粉塵設備有害健康等事由向南區勞工檢查所申訴。被上訴人函知其終止系爭勞動契約之事實，為被上訴人所不爭執，並有被上訴人處分人事通知單一件為證，堪信為真。兩造所爭執者為：㈠上訴人是否有不能勝任工作之情事？㈡被上訴人終止系爭勞動契約有無違反勞資爭議處理法第七條、勞動基準法第七十四條第二項之規定？玆分述之。
五、上訴人是否有不能勝任工作之情事？㈠查，被上訴人規定仁武廠粉碎機操作員之工作基準產量為每日一千零五十公斤，
自八十七年六月至八十八年一月間止，工作時間為四小時，上訴人八十七年六月至八十八年一月間每月之日平均產量依序為二百七十九公斤、五百四十八公斤、四百二十六公斤、三百七十八公斤、四百十六公斤（公斤以下單位數量不計，下同）、三百四十二公斤、三百公斤、三百十二公斤，而同單位之其他員工在上開期間之日平均產量大約在九百至一千公斤之事實，為兩造所不爭執（本院卷二二
二、一三六頁），並有被上訴人提出粉碎量統計表可證（原審卷七十二至七十八頁）。以上訴人上開產量計算，其上開期間日平均工作產量約為三百七十五公斤，僅達被上訴人所規定之產量或其他員工之產量之三分之一餘，尚不足二分之一。被上訴人主張上訴人在上開期間之工作產量嚴重不足之情事，堪信為真實。
㈡上訴人雖抗辯被上訴人仁武廠內噪音高達一百一十五分貝，依法勞工容許暴露時
間為十五分鐘，故上訴人每日僅需工作十五分鐘，產量六十五點六公斤即符合規定云云，為被上訴人所否認，經查：
⑴按雇主對於發生噪音之工作場所，因機械設備噪音所發聲音超過九十分貝時，
雇主應採取工程控制、減少勞工噪音暴露時間，使勞工噪音暴露工作日八小時日時量平均不超過㈠表列之規定值。而㈠表列之規定值記載噪音值音壓級為dB
A，此觀勞工安全衛生設施規則第三百條第一款規定即明，故上訴人在系爭工作場所之工作日容許暴露時間，自應以工作日八小時日時量平均噪音值音壓級
dBA為基準，非任意測定某一噪音值為基準。⑵上訴人抗辯經訴外人 呂進華 檢舉，南區勞工檢查所認定被上訴人之工作場所之
噪音過高，有南區勞工檢查所八十七年一月二十三日八七南檢二字三六七號函為憑（原審卷四十一頁）云云。然查，南區勞工檢查所依呂進華之申訴，於八十七年一月六日派員實施檢查，雖認定仁武二廠之粉碎機作業場所（下稱系爭工作場所）八小時日時量平均音階測定值為八十八分貝，已達法令所稱八十五分貝以上之噪音作業，遂以上開函督促被上訴人改善，惟經南區勞工檢查所於八十七年六月二十日實施追蹤複查，發現上開違反事項已改善完成等情，有南區勞工檢查所函覆原審之八十八年十月十三日八八南檢衛字第三七三五號函及附件可稽（原審卷一二三至一三０頁）。則由上開南區勞工檢查所之檢查測試結果，自八十七年一月二十三日至八十七年六月二十日止，並無證據證明系爭工作場所八小時日時量平均噪音值在九十分貝以上，依勞工安全衛生設施規則第三百條第一款規定「九十分貝之工作日容許暴露時間為八小時」，故被上訴人在八十七年六月間令上訴人在系爭工作場所工作四小時，並未違反該規則之規定。
⑶上訴人抗辯南區勞工檢查所於八十七年七月二十日測試系爭工作場所之噪音值
為一百二十至一百三十分貝云云。然查，南區勞工檢查所於該日之檢查談話紀錄雖記載「該廠經以本所噪音劑量計測定粉碎機三部全開時噪音值九十四dBA，投料粉碎時衝擊性噪音直達一百二十至一百三十dBA」等語，惟本院函南區勞工檢查所查詢該所測得之噪音值係指瞬間或一定時間內之持續測定值？經南區勞工檢查所函覆其測試時並未實施噪音作業環境測定，僅以噪音劑量計測量該場所機器設備所發生之噪音值等情，有本院九十年二月二十六日函、南區勞工檢查所九十年三月五日九十南檢衛字一０二七一號函及附件可證（本院卷一
八三、一九一、一九六頁）。則南區勞工檢查所既未做噪音作業環境持續測定計算平均值，其所測得噪音值九十四分貝、一百二十至一百三十分貝，均非系爭工作場所平均噪音值dBA，雖上開談話筆錄載「dBA」，顯係誤加載之字句。
又此測得噪音值既非勞工安全衛生設施規則第三百條所稱之平均噪音值dBA，又非實施噪音作業環境測定，自難以此噪音值為基準認定系爭場所容許暴露時間為若干。
⑷上訴人抗辯國協工業安全衛生有限公司（下稱國協公司）於八十七年七月十三日測試系爭工作場所之八小時日時量平均噪音值為一百十五分貝云云。然查：
①被上訴人陳報南區勞工檢查所檢附之國協公司於八十七年七月十三日測試噪音
作業測定報告雖記載「原料課粉碎工場噪音量（TWA）一一五dBA」，惟被上訴人所提出之國協公司同日測定報告記載「原料課粉碎工場噪音量（TWA）八
五dBA」，二者記載噪音數值不同。嗣經證人即國協公司之負責人 王家濟 於本院證稱：「八十七年七日十三日對原料課粉碎工場的測試報告為何會有兩種不同的數值？）這兩種數值都是正確的，我們都有附在鑑定報告書內，第一個數值噪音八十五是指在一般沒有投料的情況下所測，另一個一一五的數值是在有投料的一、二秒瞬間情況下所測的噪音數值，一般在投料的情形下數值是會比較高的，一般投料噪音值會慢慢的升高。（報告書上載TWA是何意思？）是所測的平均值的意思，但是我們在這個報告書內不是指八小時的平均值，是指當時量測那段時間的平均值。譬如投料的時間只是幾秒鐘，幾秒鐘也有很多的數值，我們是取其中的數值。我們做報告時，是把超過九十測定值編在一起，未超過九十測定值編在一起。投料後測定值就開始從八十五左右往上爬，我們所說的投料的測定值是指最高點的值，然後測定值就會往下降，直到投料的過程結束，這過程約四、五十秒，最高值約兩秒鐘。TWA是指平均值，沒錯，我承認我們的報告是不怎麼理想，我們公司在測定的時候都是找出最高點的值就把他紀錄下來，照道理事應該把很多值一一記下，加起來再算出平均值，但是公司沒有這樣做，但公司小姐再做報告的時候並沒有把TWA刪除，還是把TWA打上去，我是公司負責人，測定時是由公司的專業人員作，不是我親自做的，專業人員都沒有具名，所以沒有辦法查是由誰做的。公司小姐在做報告的時候，有時會把TWA刪除，有時就忘記刪除，所以我提出的兩份報告都不是指TWA的情況下做的等語（本院卷二八九至二九０頁、三０六至三０七頁），並有王家濟所提編號八七０七一三之０００四號作業環境測定報告書可稽（證物外放）。
衡以證人王家濟與上訴人並無怨隙，且承認其公司製作之作業環境噪音值報告不理想，對其公司信譽不利，若非事實，應無故為上開不利於己及上訴人之證言。再參以系爭工作場所並非整日均在投料機器運作中，而未投料及投料時之噪音值不同。且南區勞工檢查所之人員於上開⑶部分檢查測試時，亦於談話筆錄將所測得非八小時日時量平均噪音值誤加載「dBA」字句等情，證人 王家齊 所證稱上開報告書所載噪音量一百十五分貝係多次投料過程中所測得之最高值，非八小時日時量平均噪音值dBA等語，顯與事實相符，應為可取。上訴人抗辯一百十五分貝係平均噪音值dBA云云，難信為真實。從而，上訴人以國協公司之上開報告為據，抗辯在系爭工作場所之工作日容許暴露時間為十五分鐘云云，自無可取。
②依證人王家濟所證述：每次投料時噪音最高值為一一五分貝，時間約為二秒，
每次投料過程約四十至五十秒等情計算，則每小時最多約投料九十次，投料四小時，最高噪音值之時間合計為十二分鐘（2x90x4=720秒即12分），故最高值之噪音暴露時間，並未超過勞工安全衛生設施規則第三百條第一款㈠表列噪音值一一五dBA之工作日容許暴露時間十五分鐘之規定。又系爭工作場所投料機器現已改良等情，業經證人即原料課課長 洪明全 證述明確（本院卷二九０頁），本院無法重新測試上開期間之八小時日時量平均噪音值dBA為若干，且上開未投料之八十五分貝及投料之一一五分貝噪音值均係各測得之最高值，非平均值，自亦不宜以二數值之和之二分之一為八小時日時量平均噪音值dBA，惟欲推算勞工於系爭工作場所八小時日時量平均容許暴露時間，應可由噪音八十五分貝至一一五分貝間，各噪音值可容許暴露時間，取其平均值為基準認定。八十五（dBA）、八十六（dBA）陸續至一一五（dBA）之工作日容許暴露時間（小時為單位）依序為十六、十三點九、十二點一、十點六、九點二、八、七、六點一、五點八、四點六、四、三點五、三、二點六、二點三、二、一點七、一點五、一點三、一點一、一、零點八七、零點七、零點六六、零點五七、零點五、零點四四、零點三八、零點三三、零點二九、零點二八等情，有兩造未爭執之南區勞工檢查所函附之日時量平均因壓級TWA與容許暴露時間之關係表可稽（本院卷二０五頁），則以國協公司上開測試之噪音結果，從未投料之最高值八十五分貝至投料之最高值一一五分貝，縱認此八十五分貝及一一五分貝之噪音值為平均噪音值，依上述計算，容許勞工暴露時間為三點九四小時（16+13.9+12.1+10.6+9.2+8+7+6.1+5.8+4.6+4+3.5+3+2.6+2.3+2+1.7+1.5+1.3
1.1+1+0.87+0.7+0.66+0.57+0.5+0.44+0.38+0.33+0.29+0.28=122.32，122.32/31=3.94）。雖被上訴人使上訴人在此噪音下工作四小時確有不當，惟以前述每日工作四小時，其他員工日平均工作產量值約為九百公斤計算，在可容許暴露時間三點九四小時之日平均工作產量約為八百八十六公斤（900/4x3.94=886），上訴人抗辯其日平均產量六十五點六公斤即符合規定云云，委無可採。⑹上訴人抗辯國協公司八十七年七月十五日測定結果投料之音壓為一百零四點八
分貝云云。惟查，國協公司測定投料之音壓為一百零四點八分貝之時間係八十八年七月十五日，非八十七年七月十五日之事實，有證人王家濟所提出之編號880715號作業環境測定報告書可稽（證物外放），而上訴人所謂因噪音過高致有上開產量不足之期間，係自八十七年六月至八十八年一月止，自難以事後之八十八年七月所測得之噪音值為系爭工作場所之噪音值。
㈡綜上，上訴人上開產量不足期間，雖有上開⑸部分②所述工作時間僅需三點九四
小時，一般員工日平均產量估計約為八百八十六公斤之情形，但上訴人長達八月之久日平均產量僅約為三百七十五公斤，未達其他員工之二分之一，且上訴人產量不足，其主管督其改善，其仍拒改善等情，經證人洪明全證述明確（本院卷七十五頁），被上訴人主張上訴人產能效率低落，係其能為卻不為，而非有其他因素介入，甚臻明確。另勞工是否不能勝任工作，應就勞工現階段之知識技能能否勝任其所從事之工作而論，與勞工從事該工作之時間長短無關，不因勞工長時間從事該工作，或雇主未就其工作予以調整，即謂勞工無不能勝任工作之情形。至雇主未將勞工工作予以調整或遲未終止勞動契約，或係僱主基於其他考量，未能一概而論，並不當然足堪推論勞工已足勝任該工作，仍應就實際情形為認定。本件上訴人確有不能勝任工作之情，已如前述，自不因上訴人已任職二十一年，從事粉碎機操作工作二年餘，工作歷經多年未予調整，即謂上訴人無不能勝任工作之情形，是上訴人為此抗辯，殊嫌無據。
六、被上訴人有無違反勞動基準法第七十四條第二項、勞資爭議處理法第七條之規定？經查：
㈠按勞工發現事業單位違反勞動基準法及其他勞工法令規定，向檢查機關申訴時，
雇主不得因勞工為前開申訴而予解僱，勞動基準法第七十四條規定甚明。又勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議而終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，勞資爭議處理法第七條亦定有明文。從而，如資方非因「該申訴違反勞動基準法及其他勞工法令規定」或「該勞資爭議事件」之事由而終止勞動契約，其終止契約權，即不受此規定之限制。
㈡上訴人於八十八年一月二十二日向南區勞檢所申訴被上訴人違反勞動基準法及其
他勞工法令規定之事由為「仁二廠粉塵設備及粉塵作業，造成勞工健康之職業傷害，並涉及公司主管以年度考績、調薪、平時扣罰工資、違反勞動基準法以脅迫或其他發法之方法強制勞工從事勞動」。另高縣勞工科於八十八年二月五日受理上訴人申請勞資爭議調解事件，上訴人聲請勞資爭議事由為「調薪、扣薪、記過處分及脅迫勞動」等情，有上訴人申訴書、高雄縣政府開會八十八年二月八日八八府勞資自第二五八八七號函、開會通知單可稽（原審卷九十六、六十八、六十九頁）。
㈢被上訴人以八十八年同年二月三日人事通知函資遣上訴人即終止系爭勞動契約，
該人事通知函雖未載終止勞動契約之理由，惟被上訴人於高縣勞工科仲裁時，明確表示係以上訴人有勞動基準法第十一條第五款所規定不能勝任工作之情事，終止勞動契約等語，而其主張上訴人不能勝任工作之情事為產能效率不足等情，有兩造不爭執為真正之勞資爭議調解紀錄可憑（原審卷十一頁）。又上訴人確有自八十七年六月至八十八年一月間產能效率不足，不能勝任工作之事實，已如前述
，上訴人申訴被上訴人之粉塵設備、作業造成勞工健康之職業傷害及聲請勞資爭議之調薪扣新等事由之內容，與被上訴人主張上訴人有不能勝任工作之事由並不相同，揆之前揭說明，上訴人抗辯被上訴人終止勞動契約之行為，違反勞動基準法第七十四條第二項、勞資爭議處理法第七條之規定云云，即無足採。
七、準此，上訴人無論在主觀工作意願，或客觀工作效率、工作能力等方面，皆有怠忽工作、違背勞工應忠誠履行勞務給付義務之情事存在，上訴人確有符合勞動基準法第十一條第五款不能勝任工作之情形，被上訴人據以終止勞動契約，洵屬正當。兩造間僱傭契約已告終止。從而，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人給付八十八年二月起至同年七月止之薪資共計二十九萬四千元及法定利息，即無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月二十五日~B1審判長法官高金枝~B2法官黃清江~B3法官簡色嬌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年十月三十日~B法院書記官彭筱瑗附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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