裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第3103號刑事判決
裁判日期：民國89年03月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第三一０三號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 姚念林 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第五九三號，中華民國八十八年六月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵緝字第一二一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○綽號為「 小呂 」，明知安非他命業經行政院衛生署於民國（下同）七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，將之列入化學合成類麻醉藥品管理，禁止非法販賣，竟思以出售安非他命之方式牟利，乃意圖營利，基於非法販賣安非他命之概括犯意，自八十六年十二月間起，向姓名年籍不詳綽號為「 小玉 」及「貢丸」之人購入安非他命，並以高於購入之價格出售，並以其所經營位於台北縣板橋市○○路○○○號之電動玩具店內之電話（00）00000000號對外聯絡交易時間地點，適丙○○（綽號 阿春 ，所涉吸用安非他命犯行，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）、丁○○（綽號鄧龜，所涉吸用安非他命犯行，業經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治）、甲○○（所涉吸用安非他命犯行，業經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治），欲購買安非他命，並獲悉可自乙○○處購得安非他命後，乃分別出面與乙○○聯絡購買事宜，乙○○遂在台北縣板橋市○○路○○○號之上開電動玩具店內販賣安非他命予該三人，分別於八十六年十二月中旬及八十七年一月間出售予丙○○二次，價金分別為新台幣（下同）一千元及二千元；八十六年十二月中旬出售予丁○○一次，價金為二千元；八十六年十二月中旬、八十七年一月中旬及八十七年二月中旬出售予甲○○三次，價金分別為一千元、一千元及二千元，從中賺取差價牟利。嗣經警於八十七年三月二十五日下午三時二十分許，持檢察官簽發之搜索票至上址查獲。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承有經營上開電動玩具店及認識丙○○、丁○○等情不諱，雖矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：有一個姓林之男子每次來伊店裡向伊借電話，伊店裡生意就很好，林姓男子以伊電話連絡其朋友過來，伊之電玩台子放在房間之後側，以防警察來抓，林姓男子都與其朋友在該處談話，警員有來過幾次要找林先生，後來伊才知道彼等在搞安非他命之事，且伊不認識甲○○，於警訊時，之所以說有向小玉及貢丸之人買安非他命後交予丁○○等人，乃因警員對伊說，伊沒前科，這樣承認並不會有罪，伊才承認云云。惟查：
（一）右揭被告乙○○於上開時間地點如何販賣安非他命之事實，業經證人即先後向被告購買安非他命之丙○○於警訊及原審法院審理時，丁○○於偵查中，及甲○○於警訊及偵審中證述明確，並有通訊監察譯文在卷足資佐證。
（二）被告乙○○於原審法院審理中雖辯稱有一林姓男子利用其所經營電玩店之電話與朋友連絡後，一同至其電玩店談論有關安非他命之事云云，然此一有利被告之辯解，卻未見被告提出該林姓男子詳細之姓名、年籍、住所等資料，以供調查憑為佐證，其真實性如何已有可疑，且被告自警訊以至於偵查中未曾以有該林姓男子與其朋友談論有關安非他命之事等情執為抗辯。再者，據證人丙○○於警訊中陳稱：「（問：本分局現調乙○○（男５２、１０、２５，Z000000000）之口卡片是否就是你所說之綽號「小呂」之男子？）是的（當面指證口卡片）」，於原審法院審理中證稱：「（問：你是否有到乙○○位於板橋市○○路電動玩具店向他買安？）有」、「（問：警訊所稱「小呂」是否乙○○？）是的」、「（問：「小呂」是該電玩老板？）是的」、「（問：有無聽過丁○○向乙○○買安？）丁○○向我說過乙○○有在賣安」等語，證人丁○○於偵查中證稱：「‧‧綽號小呂打電話給我，我向小呂即乙○○買過一次（安非他命），在其開設於板市○○路○○○號電玩店交易」等語，另證人甲○○於警訊中陳稱：「（問：你所使用安非他命是向何人購得？如何購買？）我所用安非他命是經綽號鄧龜之男子連絡介紹以每包新台幣壹仟至貳仟元之代價取得，每次都是由鄧龜以電話連絡好，再一同去板橋市○○街一家電動玩具店內取貨」，而經原審法院經隔離訊問之結果，甲○○亦證稱：「（問：是否透過丁○○找到乙○○，而向呂買安非他命？）是‧‧」、「（問：如何知道小呂有在賣安非他命？）聽丁○○說的」等語。準此，丙○○、丁○○、甲○○等人亦始終未曾提及有林姓男子存在之事實。且丙○○、丁○○、甲○○與被告並未存有任何怨隙，衡情，若無上開購買安非他命情事，丙○○等人應無設詞誣陷，故入被告於罪之可能。參以丙○○等人所述被告販賣安非他命之聯絡方式、交易地點及價格等情節，互核悉相符合，足認彼三人之證述應屬可信。本件被告直至原審法院審理時方執此作為抗辯，堪認其所辯係臨訟杜撰之詞，所辯委不足採。
（三）至證人丙○○於本院調查時，雖翻異前供，稱不是向被告購買安非他命，是向比被告矮的人買的，他叫「 小李 」云云，惟經提示其於原審作證之調查筆錄，告以要旨，訊以何以陳稱向被告買二次，則答稱「因事隔太久，我記不得了，因法官拿警訊筆錄給我看，我就照著說...」亦不否認其前所供，且證人並稱警訊中警員並未刑求，自足認其警訊所供，係出於自由意志，是其於本院調查中翻異前供，所為有利於被告之證述，顯係迥護被告之詞，不足採信。證人丁○○於本院調查中亦翻異前供，稱未向被告購買安非他命，並係向「 阿行 」者買的，經訊問何以在偵查中稱向「小呂」買一次，則又稱「是綽號『小李』者，是『阿行』介紹的，我向不知是『小李』或『小呂』買的。」等語（見本院八十九年一月十三日訊問筆錄）。查其所陳前後不一，言詞閃爍，再參之其亦陳稱被告係電玩店老闆，而其於偵查中即明確證稱「我向小呂即乙○○買過一次，在其開設於板橋市○○路○○○號電玩店交易，當時我約買二千元的安非他命」等語，是亦足認證人於本院調查中所為有利於被告之證詞，亦係迥護被告之詞，不足採為有利於被告之認定。
（四）至被告所辯不認識甲○○乙節，證人甲○○自警訊至偵審中皆證稱其係至板橋市○○路被告所經營之電玩店購買拿取安非他命屬實，且經原審法院隔離訊問之結果，證人甲○○仍證稱：「（問：是否透過丁○○找到乙○○，而向呂買安非他命？）是，但我每次都很快的交錢給小呂（或小李）很快將安非他命拿了就走了‧‧」及「（問：向小呂買幾次、時間、地點為何？）買三次，各在八十六年十二月中旬、八十七年一月中旬及二月中旬，都在板市○○路○○○號的電玩店門口，都在晚上七、八點時」等語。雖甲○○於原審法院當庭見過被告後，經原審法院訊以被告是否即為出售安非他命之人時， 陳明 「長相好像是他，不敢完全確定」云云，然甲○○於警訊、偵查中已明確指述其係向被告購買安非他命，且甲○○於原審法院陳明係在板橋市○○路○○○號電動玩具店向綽號「小呂」，瘦瘦高高之男子購買安非他命，而被告亦供承其綽號為「小呂」，其身材亦與甲○○所述相符，又甲○○於本院調查中到庭亦結證稱警訊所供向被告買安非他命等情均實在，並稱「我是call小呂的呼叫器，他回電話給我，我再至電玩店，我去買了三次。」堪認甲○○係向被告購買安非他命無訛。雖甲○○對當庭指認被告時稱「燈光很暗」「不能確定」，並稱「與被告不認識，買時亦未與對方交談」等語。查安非他命係違禁物，不得持有、施用、販賣，是買賣雙方交錢取貨當盡可能減少接觸之時間，以降低被逮獲之風險，加上甲○○每次拿安非他命均係於晚上七、八點，天色已暗，而買賣當時距原審及本院訊問時亦已相隔甚久，甲○○不無因記憶力稍退，而未敢於原審法院及本院訊問時百分之百地明確指認，衡情亦屬合理或係礙於情面，而為迥護之詞，亦屬可能，尚難以甲○○不能確定，即推翻被告有出售安非他命予甲○○之事實。是被告所辯不認識甲○○一事，仍無法憑以推翻其販賣安非他命之犯行，而為有利於被告之認定。
（五）另被告於原審法院審理時雖辯以：於警訊時之所以說有向小玉及貢丸之人買安非他命後交予丁○○等人，乃因警員對伊說，伊沒有前科，這樣承認並不會有罪，伊才承認云云，惟查，安非他命係違禁物品，不得施用、轉讓、販賣，為一般國民所週知，而被告係一心智健全之成年人，有相當之智識程度，且被告曾先後因犯贓物及賭博等罪，分別經檢察官提起公訴，法院判處徒刑及罰金確定，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙在卷可稽，並非毫無前科之人，當知承認犯罪之後果可能受刑事追訴處罰，焉可能認承認後不會有罪，是所辯顯係事後卸責之詞，委不足採。至於被告於本院調查、審理中又稱於警局有被五、六人毆打云云，惟查其於原審中否認警訊自白購買安非他命之真實性時，並未有刑求之抗辯，而於本院中始為遭刑求之抗辯，惟又未能舉證以實其說，且果真有刑求逼供情事，衡情於刑求之下，被告焉能於警訊中即避重就輕而為未販賣之供述，是足認所辯係上訴後為卸免刑責所為飾詞，不足採信，亦無傳訊警員訊問之必要，併此敘明。
（六）至本件雖因被告乙○○否認販賣安非他命犯行，致無法查得其販入安非他命之價格與實際利得，惟按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價量或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之販賣行為則一，因被告乙○○與丙○○等人並無深交，亦非至親，當無可能甘冒重典，按購入價格轉售而毫無得利，是被告有營利之意圖，並從中獲取厚利，灼然可見。
綜上所述，被告所辯其無販賣安非他命云云，均屬事後卸責之詞，殊無可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列為麻醉藥管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品管理，並於0
月00日生效，依法不得非法販賣、持有及非法吸用等，詎被告違反此項規定非法販賣，核係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，被告行為後毒品危害防制條例業經總統於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，安非他命經定為第二級毒品，依據新法即毒品危害防制條例第四條第二項之規定，非法販賣第二級毒品安非他命，應處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬以下罰金，比較新舊法，以舊法有利於被告，應適用舊法論處。至麻醉藥品管理條例雖經於八十八年六月二日修正公布為管理藥品管理條例，並刪除刑罰之規定，惟因毒品危害防制條例仍對非法販賣第二級毒品安非他命，有科處刑罰之規定如前，故尚不影嚮前開新舊法之比較適用，合先敘明。核被告所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。被告非法販賣安非他命行為所涉非法持有安非他命之低度行為，為非法販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次非法販賣安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。
三、公訴人雖指被告係與 許伯頤 共犯本罪，然據證人丙○○、甲○○、丁○○所述情節，被告販賣安非他命時，從未有許伯頤之男子出現，至被告於警訊中陳稱：「（問：另警方於通訊監察譯文內得知許伯頤曾打入00－00000000電話給你，告知你要出多少錢‧‧等語，這件事又是如何？）他是要找我一起出錢去基隆購買毒品，但我沒錢始作罷。但我知道許伯頤是因朋友向他索討安毒，但他身上沒有，而要去基隆購買再交由朋友‧‧等」，然是否即能以此認定許伯頤與被告有共同販賣安非他命之犯意聯絡與行為分擔，尚非無疑，況被告於本院審理中亦否認有與許伯頤共同販賣安非他命之事宜，此外，復查無其他證據足資證明被告與許伯頤有共同販賣安非他命之犯行，是仍難遽認被告與許伯頤有共犯之關係，附此敘明。
四、至公訴意旨雖以：乙○○另基於意圖營利之概括犯意，以其所經營位於台北縣板橋市○○路○○○號之電動玩具店內之電話00000000號為聯絡工具，自八十六年十二月中旬起至八十七年二月中旬止，連續在上址或上址附近電錶箱內，以一、二、三千元之代價，販賣安非他命予綽號「 阿州 」、「 阿田 」、「 捲毛 」及許伯頤等人施用。因認被告有販賣安非他命予綽號「阿州」、「阿田」、「捲毛」及許伯頤等人施用，此部分亦涉犯連續非法販賣安非他命之罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號判例可資參照。且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨自明。本件公訴人認被告涉有此部分罪嫌，無非以被告於警訊中供稱：「（問：你本身既然未吸食安毒，那請詳述自何時開始販賣安非他命？均販賣何人？代價為何？）我自民國八十六年八月起在住處（板橋市○○路○○○號）開設電動玩具店，在這時候就認識客人，而且他們打電話進來要我幫他們找安非他命吸食，而我就是在此時幫他們連絡安毒賣主，其中有綽號‧‧捲毛‧‧阿州（姓名及連絡電話已忘）、阿田（姓名及連絡電話已忘）‧‧等人，每次代價為新台幣壹仟至貳仟元不等」，為其主要論據，固非無見。惟訊據被告堅決否認有此部分販賣安非他命之犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命予阿州、阿田、捲毛、許伯頤等語。經查：綽號阿州、阿田、捲毛等人之真實姓名年籍住所等資料究竟為何，被告於警訊時並未供明，而公訴人亦未提供彼等之身分資料以供本院查證，且亦無被告販賣予該三人之詳細時間、方式、數量，可資參酌，致原審法院無從調查被告之自白是否與事實相符。再者，證人許伯頤於警訊中陳稱：「（問：本分局於八十七年向台北地檢署忠組辰股申請00000000電話監聽譯文中（八十七年一月十五、十六日）你曾打電給乙○○，問乙○○要出多少錢共同去購買安非他命你作何解述？）八十七年一月十五、十六日這段時間我還在土城市茶藝館上班，很少跟乙○○連絡，在我的印象中，沒有打這通電話給小呂要連絡共同出資去購買安非他命」，於原審法院審理中證稱：「（問：你有無向乙○○買過安非他命？）無」、「（問：
你安非他命向何人買的？）向「阿褔」之人買的‧‧」等語，足見被告所辯其未販買安非他命予阿州、阿田、捲毛、許伯頤等人吸用，尚非無據。本件公訴人所指被告涉嫌此部分販賣安非他命情節，尚難認有足為不利認定之證據，其間仍有合理之懷疑性存在，無法達到確信其為真實之程度。此外，本院復查無其他確切之積極證據足以證明被告有何公訴人所指之販賣安非他命予阿州、阿田、捲毛、許伯頤之犯行，揆諸上開規定，此部分自不能證明被告犯罪，依法本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告上開論罪科刑之犯行部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、原審以被告罪證明確，適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、販賣安非他命供人吸用助長犯罪歪風，戕害身心，危害社會治安至鉅、販賣毒品之次數及數量，以及於警訊時有供承犯行，然於審理中矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年六月，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，被告上訴猶執陳詞否認犯罪，自非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國八十九年三月一日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官蔡國在右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁華平中華民國八十九年三月三日附錄本案論罪科刑法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
二、意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
三、意圖營利而非法為人施打者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。
四、非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
五、非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。前項第一款之未遂犯罰之。
犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。