裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第983號刑事判決
裁判日期：民國100年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第983號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告鄭媽鉗上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第125號，中華民國100年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第3153號、100年度撤緩偵字第25號、100年度毒偵字第153號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告鄭媽鉗明知海洛因及甲基安非他命分別係經我國主管機關列管之第一級及第二級毒品，不得擅自持有或施用，竟於民國98年11月l6日晚間7時許，在不詳友人位於臺北市○○○路住處內，非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，嗣於同年月17日經警採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應。又被告復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年8月4日至臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）觀護人室接受採尿前之26小時內之其時許，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因。嗣於99年8月4日被告至臺北地檢署觀護人室接受採尿送驗後而查悉上情。被告再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年10月24日前48小時至96小時內其時，在其位於臺北市○○區○○○路住處廁所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因，嗣於99年10月24日晚間7時20分許，為警持搜索票至其住所查獲採尿送驗後而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等罪嫌等語。
二、原判決略以：被告於原審時固坦承有於98年11月16日晚間7時許施用第一級毒品海洛因，並於同月17日經警採尿送驗後結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，經檢察官緩起訴處分後，於99年8月4日，至臺北地檢署觀護人室接受採尿送驗後結果呈現嗎啡陽性反應；復於同年10月
24日前之某時施用第一級毒品海洛因，於同日晚間7時20分許，為警查獲採尿送驗呈嗎啡及可待因陽性反應等情在卷，並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年8月17日、同年11月9日、98年11月20日濫用藥物檢驗報告各1紙、施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管記錄表、代碼對照表、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、扣押物品清單各1紙（尿液檢體編號為：000000000、F0000000、041546號）在卷可稽，足認被告確有施用毒品之犯行。惟被告於原審亦供稱其前未曾受觀察勒戒或強制戒治程序等語，並有本院被告前案紀錄表在卷為憑。而被告因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，前經臺北地檢署檢察官於99年1月12日以
98年度毒偵字第3502號處分書為緩起訴處分（緩起訴期間自99年1月21日起迄101年1月20日），並於同月21日緩起訴處分確定，嗣被告於99年8月4日至臺北地檢署觀護人室進行尿液毒品檢驗時，結果呈嗎啡陽性反應，經檢察官認違反緩起訴條件，而於99年12月10日依職權以99年度撤緩字第526號撤銷原緩起訴處分嗣並確定等情，除經被告不爭執外，復有本院被告前案紀錄表、該緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書各1份附卷可參，則被告上開緩起訴處分經撤銷後，即應回復未為緩起訴處分之狀態，且戒癮治療與觀察勒戒，二者之執行方式非同，並不存在全部替代關係，已難認未完成戒癮治療者，即無再受觀察、勒戒處分之實效，檢察官本即應依毒品危害防制條例第20條第1項或第23條第2項之規定，視其為初犯及5年後再犯、5年內再犯之施用毒品者，而決定適用觀察勒戒或起訴之程序。又本件被告為前揭緩起訴處分及撤銷該緩起訴處分之前，未曾有觀察勒戒、強制戒治之機會，且被告於該緩起訴處分期間中，即因遭撤銷緩起訴處分，故原緩起訴處分命被告應依臺北市立聯合醫院昆明院區醫師指定時間前往治療機構服用替代藥物，至無須服用為止，並接受心理治療及社會復健治療，期間為1年（自99年1月21日起迄100年1月20日）之部分，即未完成，有該緩起訴處分命令通知書暨附表、臺北市立聯合醫院98年12月30日北市醫昆字第09831042900號函在卷可佐，自非得逕認被告已完成戒癮治療，且不應認被告已受部分戒癮治療，而無再受觀察、勒戒處分之必要。從而，檢察官對本件被告施用毒品之犯行，即應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒。檢察官執法務部97年5月19日法檢字第0970016019號、98年8月6日法檢字第0980803294號函示見解，逕行追訴被告有如起訴書所指之本案犯行，雖非無見，但法院依法適用法律，並不受該函示見解之拘束，自不待言，且依前說明，因本件客觀情事，顯與毒品危害防制條例第20條第1項所定「犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應先聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月」之規定不符。本件起訴之程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決云云。
三、檢察官上訴意旨略以：本件原審諭知公訴不受理之判決，無非係以被告鄭媽鉗違反毒品危害防制條例案件，經臺北地檢署檢察官為緩起訴處分後，被告未為成癮治療，即經撤銷緩起訴處分，理論上自應回復為原緩起訴處分不存在之狀態，檢察官應依毒品危害防制條例第20條第3項之規定，仍應先行經過觀察勒戒或強制戒治等程序，雖非無據。惟按毒品危害防制條例第24條第2項規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」。依此規定得見施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後，即應「依法追訴」。從而，檢察官之前既曾依毒品危害防制條例第24條第1項對施用毒品者為「附戒癮治療」之緩起訴處分，其撤銷緩起訴後，是否仍須再依毒品危害防制條例第20條第1項之規定「先聲請法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒」尚非無疑（本院99年度上訴字第3002號判決意旨參照）。況毒品危害防制條例第24條第2項規定既已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」之規定，因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第l項為附戒癮治療之緩起訴處分，則被告事實上已接受等同「觀察勒戒」之處遇，被告未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，毋須再次聲請觀察勒戒，檢察官於繼續偵查後，應不得再為緩起訴處分或聲請觀察勒戒，僅得依法提起公訴或聲請簡易判決處刑。查本件被告因違反毒品危害防制條例第10條之施用毒品案件，前經臺北地檢署檢察官以98年度毒偵字第3502號為緩起訴處分，嗣被告於緩起訴期間內，經臺北地檢署觀護人室進行尿液毒品檢驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，違反緩起訴處分條件，爰經臺北地檢署檢察官依職權撤銷原處分確定，依前述說明暨毒品危害防制條例第24條第l項之規定，本案提起公訴並非於法無據。為求適用法律之一致性，爰依刑事訴訟344條第1項、第361條提起上訴，謀求救濟等語。
四、經查：㈠按現行施用毒品者之刑事政策，於87年立法通過之毒品危害
防制條例，正式於立法理由中承認施用毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色。然對於施用毒品者應採行如何之處遇程序，則屬立法形成之自由。該條例於92年修正時，針對施用第一、二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施，明定犯毒品危害防制條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。於觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分（指非少年犯），認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，而採取單軌之戒毒程序。迨97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項則規定：「本法第20條第1項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。」對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式；後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色，檢察官於施用第一級毒品之被告到案後（依毒品危害防制條例第24條第3項授權制定之毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準〈下稱戒癮治療認定標準〉第2條第1項規定，戒癮治療之實施對象，為施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及其相類製品者），雖可選擇作成戒癮治療之緩起訴處分，但依刑事訴訟法第253條之2第2項及前述戒癮治療認定標準第6條、第11條之規定，檢察官為緩起訴處分前，仍應得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，使被告得以瞭解其後果審慎作出抉擇，而為落實此項新戒毒刑事政策之執行，同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。故此之所謂「依法追訴」，應與同條例第23條第2項規定之「依法追訴」同其趣旨，始符立法目的。有關施用第一級毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒品危害防制條例第20條第1項裁定令被告觀察、勒戒之規定，則嗣後該緩起訴處分經撤銷時，除該緩起訴係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷者，則應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分外，倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而被撤銷緩起訴處分，自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，其犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，此乃被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果，且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言。即本院多數見解，亦認為被告未能履行檢察官所為附命完成戒癮治療之條件，應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度台非字第51號裁判意旨參照）。㈡本件被告於98年11月16日晚間7時許非法施用第一級毒品海
洛因之犯行，經檢察官偵查後，以其自白犯罪，犯後態度良好，且自願參加毒品戒癮計畫以戒除毒品成癮之問題，是認若對被告此次犯行暫緩予以追訴處罰，再佐以臺北地檢署所規劃之戒毒療程，由專業之醫師協助其戒除毒癮，較以刑事處罰為當，且對公共利益之維護無礙，爰參酌刑法第57條所列事項及公共利益，認以緩起訴處分為適當，以勵自新，而為以附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定（緩起訴期間自99年1月21日起迄101年1月20日）。詎被告於緩起訴期間，竟分別於①99年8月4日至臺北地檢署觀護人室接受採尿前之26小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因一次；②同年10月24日前48小時至96小時內某時，在其臺北市○○區○○○路住所廁所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因一次，嗣分別於①99年8月4日至臺北地檢署觀護人室接受採尿送驗；②99年10月24日晚間7時20分許，為警持搜索票至其住所查獲採尿送驗後而查悉上情。上開緩起訴處分，經檢察官以被告違反緩起訴處分之命令依職權撤銷，有臺北地檢署98年度毒偵字第3502號緩起訴處分書、99年度撤緩字第526號撤銷緩起訴處分書、臺北地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管記錄表（第三聯）（第一聯）各1紙、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年8月17日出具之濫用藥物檢驗報告1紙（尿液檢體編號：000000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司（原審誤載為臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司）99年11月9日出具之濫用藥物檢驗報告1紙、臺北縣政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表1紙（尿液檢體編號：F0000000號）等在卷可稽，足認被告確有犯施用毒品案件經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，於緩起訴期間，再犯施用毒品案件，並經檢察官撤銷緩起訴處分，依上開說明，本件檢察官既已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已等同接受「觀察、勒戒」之處遇，則被告於緩起訴期間，再犯施用毒品案件，檢察官自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，並無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。原審以被告前未曾因施用毒品案件，受法院裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒，認檢察官於撤銷上開緩起訴處分後，對被告上開施用第一級、第二級毒品之犯行提起公訴，係違背起訴程序規定，而諭知公訴不受理，即有未合。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，且為維護被告之審級利益，應由本院將原判決撤銷，發回原法院更為適當之裁判，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國100年4月29日
刑事第七庭審判長法官陳憲裕
法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官林桂玉中華民國100年5月2日