裁判字號： 臺灣 高等法院100年聲再字第150號刑事裁定
裁判日期：民國100年04月29日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事裁定100年度聲再字第150號再審聲請人即受判決人 楊燦輝
楊炎煌 簡淑婉 上3人共同代理人 劉昌崙 律師
袁秀慧 律師上列聲請人因詐欺案件，對於本院99年度上易字第2595號，中華民國100年4月7日第二審確定判決（臺灣 宜蘭 地方法院98年度易字第509號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第4048號、98年度偵字第3308、3310號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者，得聲請再審，固為刑事訴訟法第420條第1項第6款所明定。惟按：㈠前所謂「發見新證據」，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」2要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度臺抗字第
308號判決意旨參照）。㈡次查，此所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言；如在客觀上就其真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院70年度臺抗字第161號判決意旨參照）。㈢又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂「發見之新證據」，不得據為聲請再審之原因（最高法院77年度臺上字第55號、78年度臺抗字第145號判決意旨參照）。綜上所述，刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發見新證據」，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決事後始經發見者而言，該證據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證據必須毋須經調查程序，並顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。
二、復按刑事訴訟法第421條規定：不得上訴於第三審法院之案件，除同法第420條第1項各款規定之情形外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。該條所謂「漏未審酌」，係指第二審法院判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言；如第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則取捨證據認定事實，而就被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非屬之。又所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。又證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。
三、本件再審聲請意旨略以：㈠本案告訴人 陳世忠 、 劉清杉 於原審法院99年5月5日審理時
即作證稱 官樹國 、吳銀長並未見證，且96年6月20日之土石買賣協議書上亦無見證人官樹國、吳銀長之簽名，可見陳世忠、劉清杉所述為事實，則本案第3份合約既非為真，故被告等人就第3次與告訴人2人所為簽約行為，自無何施用詐術，告訴人亦無陷於錯誤之情事，而係被告、告訴人等人為規避支付佣金予官樹國、吳銀長所為之假買賣，該第3次行為顯不該當於詐欺犯行。原審均未就此證據捨棄不採，敘明其理由，顯有足生影響判決之重要證據漏未審酌。
㈡證人 王自雄 於原審法院99年5月19日審理時證述確實有已有
權處分石頭之地位，將石頭出售與被告等人，故縱認被告等人未與王自雄就石頭簽訂買賣合約，惟依王自雄所述 友隆 公司於發現王自雄擅自出售石頭時反應為「以後不可以再這樣便宜行事」，顯然過去確存有如此便宜行事之方式；被告等人前並非從事砂石業，係與友隆公司簽約後始行接觸，詎受王自雄欺騙，誤信其有權出售石頭，進而與告訴人簽約，被告等人實係王自雄盜賣友隆公司石頭之受害人。再依證人王自雄於原審同時證述賣給金新公司的石頭價格大約每噸新臺幣（下同）15元左右，然依被告等人提出匯款至 邱湘芬 或利貞行之匯款執據上之金額為11,199,150元，則被告等人所支付之款項已逾74萬噸，遠超過被告等人與告訴人訂約之數量，顯示王自雄所述不實，其出賣予被告等人之數量遠於其於庭上所承認，而王自雄為中和礦場管理人，其自認得便宜行事出賣石頭，並表示有出賣予金鑫公司，則被告等人信其所言，向王自雄付款買入，再與告訴人簽約賣出，縱認王自雄有盜賣、無權處分等情事，被告等人亦係受王自雄詐欺，被告等人既將收受款項用以支付王自雄購買原石，主觀上自無詐欺之故意。原審對於被告等人提出匯款予邱湘芬或利貞行之有利於被告之證據，未敘明捨棄不用之理由，顯有重要證據漏未審酌之情。
㈢本案原審於100年4月7日宣判，被告等人於同年3月下旬
已與告訴人劉清杉達成和解，被告等人及告訴人分別於3月30日將和解結果陳報原審法院，有刑事陳報狀及刑事補充辯護意旨狀可參。詎因適逢清明連續假期，原審未及收到和解陳報，致不及審酌，而未依刑法第57條規定為此量刑之考量，且被告等人均無前科，依原審所量處之主刑，本得適用緩刑相關規定，惟因故未及審酌被告等人與告訴人已達成和解，本案為第二審確定之有罪判決，為被告等人之利益，爰請准予再審，以障人權。另清杉企業社係獨資企業，對外代表人為劉清杉，並非陳世忠，其等內部合夥關係非被告等人所得知悉，則本案直接受害人清杉企業社，合法告訴人應為清杉企業社，代表人為劉清杉，被告等人就告訴人所受損害亦與之以760萬元和解，有和解協議書。
㈣原審並未就其認定被告簡淑婉、楊炎煌有參與96年5月31日第一次之犯罪事實提出所憑證據籍認定理由：
⒈依證人官樹國於原審法院99年5月26日審理時證述，被告簡
淑婉、楊炎煌並無參與第1次之訂約，且被告楊炎煌擔任金鑫公司、正輝公司之總經理，正輝公司與友隆公司有簽定碎石機及場地出租合約書，被告楊炎煌亦確擔任該工廠之管理，故被告楊炎煌向證人官樹國稱擔任廠長，在工廠負責生產、管理等，並無任何與事實不符。
⒉依證人王自雄於原審法院99年5月19日證述，被告簡淑婉自
始並無參與楊燦輝、楊炎煌與王自雄討論石頭買賣之事宜，亦不知金鑫公司、正輝公司與友隆公司間之契約關係為何。又依證人 陳立堂 於原審法院99年5月19日證稱：「我就是直接和楊燦輝、楊炎煌接洽，他們給我的數量是足夠的。」、「（問：在庭被告簡淑婉是否有與你接洽過買賣石頭？）沒有，我也不曾交付錢給簡淑婉。」，益證買賣石頭並非被告簡淑婉之工作，其應係為幫忙朋友而偶然涉入本案。又證人劉清杉於原審法院99年5月5日證稱：「（問：本案是正輝公司與你簽約，為何後來會是金鑫公司與吉田公司與你的清杉企業社簽約？）當時我會怕……之後因為我們會怕，所以楊燦輝、簡淑婉就另以吉田公司、金鑫公司與我簽約」等語。
⒊綜上所述，除告訴人之指述外，其他證人之證詞皆可證被告
簡淑婉並無參與第1次之契約行為，其後因為清杉企業社害怕正輝公司之履約能力，而受同案被告楊燦輝之邀，出借吉田公司之名義予其使用，其為吉田公司之名義負責人，故而被告簡淑婉才會涉入本案。又被告楊炎煌擔任金鑫公司及正輝公司之總經理，受實際負責人楊燦輝之指揮，於工廠處理事務，並不等於其實際即有參與第一次契約行為，且依證人之證述，被告楊炎煌有對外說明實際負責人實為楊燦輝。
㈤本案原審認定被告係分別於96年5月31日、6月20日及6月
27日與清杉企業射訂立上開3次買賣契約，上開3次締約行為，於法律上自應個別評價。而就6月27日第3次買賣契約，證人陳世忠已於審判庭上證明非為真實，係被告、告訴人等為規避佣金所為之假買賣，被告並無任何施用詐術，告訴人亦無陷於錯誤之情事，故就第3次之行為顯然並不該當於詐欺犯行，惟原審仍認定為詐欺犯行，併科以刑罰，顯有判決不適用法則或適用不當之違法。
㈥綜上所述，原判決顯有刑事訴訟法第420條第1項第6款之
新證據及第421條之足生影響於判決之重要證據漏未調查之處，特狀請詳為審酌，准予再審。
四、本院查：㈠本件聲請人即被告楊燦輝、簡淑婉、楊炎煌對於本院99年度
上易字第2595號確定判決聲請再審，然上開確定判決係以聲請人即被告楊燦輝係金鑫國際工程有限公司（下稱金鑫公司）之實際負責人及正輝工程有限公司（下稱正輝公司）之負責人，聲請人即被告楊炎煌則為金鑫公司、正輝公司總經理，聲請人即被告簡淑婉係吉田工礦有限公司（下稱吉田公司）之負責人。被告楊燦輝、簡淑婉、楊炎煌明知佰信企業有限公司（下稱佰信公司）因接受委託合作，為辦理友隆企業股份有限公司（下稱友隆公司）石灰石開採工程，與金鑫公司於民國95年8月21日簽立中和礦場礦山卡車道路修建工程合約書（自標高250M~320M~400M段）、中和礦場開闢礦山卡車道路工程合約書（自標高400M~525M段），約定工程地點在花蓮縣秀林鄉和仁地區佰信公司所屬之中和礦場，金鑫公司應配合將造路工程所採掘之原石依佰信公司指定地點，以足夠並符合規定之車輛，將原石鏟裝上車並運輸至佰信公司指定地點堆積及指定之碎石機進料口處，該造路工程所採掘之原石為友隆公司所有。而友隆公司與正輝公司於95年8月23日簽立友隆公司碎石機及場地（含廠房）出租合約書，約定出租地點在友隆公司位於花蓮縣秀林鄉和平村和仁62之1號地區所屬碎石機場區，且正輝公司開始正常營運碎石機時，應優先滿足友隆公司所提供礦石之碎石代工業務。楊燦輝、簡淑婉、楊炎煌即向友隆公司中和礦場之現場負責人王自雄表示欲購買現場原石，王自雄亦同意可出售中和礦場所採掘之原石。詎楊燦輝、簡淑婉、楊炎煌3人均明知上開中和礦場可開採之原石總數量約僅12萬5000噸，且其係向友隆公司現場負責人王自雄購買現場多餘原石，未向友隆公司確認可實際交貨之原石數量，並無大量之原石可供其出售他人，適楊燦輝、簡淑婉、楊炎煌3人因故自友人官樹國、吳銀長
2人處知悉「清杉企業社」欲購買原石，即透過官樹國、吳銀長2人介紹認識清杉企業社之負責人劉清杉、陳世忠，楊燦輝、簡淑婉、楊炎煌3人見清杉企業社之實際出資人陳世忠老實可欺，頗富資力，且需要大量原石，並無買賣原石之真意，共同意圖為自己不法之所有，於96年5月31日，由楊燦輝以正輝公司與清杉企業社簽立土石買賣協議書（下稱第
1次簽約），約定正輝公司所開採中和礦場之海拋石料願以每噸80元之價格售予清杉企業社，買賣數量2萬噸，總價16
0萬元，於96年6月1日開始出料，並暫定每日以1,000噸為交料數量。劉清杉於簽約當日即支付現金100萬元及簽立面額60萬元之支票，楊燦輝、簡淑婉、楊炎煌3人僅於96年
6月9日、6月16日2次共出貨1767.96噸之原石予清杉企業社。楊燦輝、簡淑婉、楊炎煌3人於得逞後食髓知味，因財務仍相當困窘，於96年6月中旬又主動向劉清杉、陳世忠告稱：颱風季節將至，屆時路會不通，可能會買不到原石云云，一再勸進陳世忠再向渠等購買大量原石，使陳世忠二度陷於錯誤而決意再向楊燦輝、簡淑婉、楊炎煌3人購買15萬噸之原石，雙方即於96年6月20日，由楊燦輝代表金鑫公司、簡淑婉代表吉田公司，與清杉企業社簽立土石買賣協議書（下稱第2次簽約），約定金鑫公司、吉田公司所開採中和礦場之海拋石料願以蘇澳港每噸80元、和平港每噸100元售予清杉企業社，買賣數量15萬噸，訂金560萬元，餘款由清杉企業社分4期以即期支票支付，於96年6月20日開始出料，並暫定每日以1,000噸為交料數量，陳世忠並於簽約當日支付現金20萬元，其餘價金則簽發支票予楊燦輝；惟楊燦輝、簡淑婉、楊炎煌3人於第2次簽約後，僅於96年6月23日出貨1695.98噸之原石予清杉企業社。詎楊燦輝、簡淑婉、楊炎煌3人於第2次簽約後，見陳世忠全無疑心，認機不可失，明知並無相當數量之原石可出售予清杉企業社，於數日後再共同遊說陳世忠向渠等購買大量原石，使陳世忠三度陷於錯誤而決意再向楊燦輝、簡淑婉、楊炎煌3人購買6萬噸之原石，雙方即於96年6月27日，由楊燦輝代表正輝公司，與清杉企業社簽立土石買賣協議書（下稱第3次簽約），約定正輝公司所開採中和礦場之海拋石料售予清杉企業社，買賣數量6萬噸，訂金630萬元，由清杉企業社分2期支付，於96年10月1日開始出料，並暫定每月以30,000噸為交料數量，陳世忠當日即簽立支票多紙交予楊燦輝。詎楊燦輝、簡淑婉、楊炎煌3人於第3次簽約以後，僅於96年6月30日、96年7月7日、14日、21日、28日、96年8月4日、18日等出貨7次共5087.48噸之原石予清杉企業社。與前述第1、
2次簽約後之出貨，合計自96年6月9日起至96年8月18日止，僅交付8,551.42噸之海拋石予清杉企業社，距3次簽約購買之總量23萬噸差距太大。經陳世忠一再催促，楊燦輝、簡淑婉、楊炎煌3人仍未能按期交貨，劉清杉、陳世忠始知受騙，陳世忠並自96年8月31日止開始不兌現原所簽發之支票，惟已陸續支付之現金及票款合計805萬3,888元事實，業據證人即告訴人劉清杉、陳世忠、佰信公司負責人 蘇光明 、友隆公司中和礦場安全主管王自雄、友隆公司經理 鄭陸成 、代書官樹國及陳立堂等人分別於偵查中、原審證述明確在卷，並有營利事業登記基本資料查詢4份、中和礦場開闢礦山卡車道路工程合約書乙份、中和礦場礦山卡車道路修建工程合約書乙份、友隆公司碎石機及場地（含廠房）出租合約書乙份、土石買賣協議書3份、和仁石頭買賣撥款明細乙份、正輝工程出貨明細表乙份、支出證明單影本4張、支票影本32張等在卷，而憑以認定聲請人楊燦輝、簡淑婉、楊炎煌詐欺取財等犯行之論據，均業於該確定判決理由欄內依調查所得之證據詳加敘明，並予以指駁。
㈡聲請人固提出上開即聲請再審狀證物一、二（即：97年12月
22日刑事準備狀影本乙份、刑事陳報狀及刑事補充辯護意旨狀影本各乙份）等事證，然前開事證均於事實審法院判決前已經存在，並非當時已經存在，為法院及當事人所不及知，事後始經發現者，顯與發現新證據之「嶄新性」不符。
㈢再詳究聲請人上開聲請理由㈣所提出證人官樹國、王自雄、
陳立堂、劉清杉於原審法院99年5月5日、5月19日、5月26日筆錄，原確定判決就聲請人簡淑婉、楊炎煌與楊燦輝間就詐欺取財犯行如何具有犯意聯絡及行為分擔，業已調查明確，是聲請人所提之新證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所知及調查斟酌，而與刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂之「新證據」不符，亦無刑事訴訟法第421條規定之「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」情形。
㈣另聲請人既於原審宣判前即已提出100年3月18日與清杉企
業社簽訂之和解協議書，並於3月30日陳報原審法院，有本院依職權調閱原審卷附刑事陳報狀上所蓋本院收狀戳章在卷可考，是該和解結果自已為原審宣示判決前審酌所及，聲請人謂原審未及審酌，致未予緩刑宣告云云，顯與事實不符。況緩刑本為獎勵自新之法，而諭知緩刑為法官之職權，本有自由裁量之餘地（最高法院19年度上字第2043號、45年台上字第1565號、72年台上字第3647號判例參照）。刑之量定及是否諭知緩刑，乃法官之權責，法院應依職權為之，法官於科刑時固應注意刑法第57條規定之事項審酌一切情狀，而為法定刑範圍內衡量刑度，犯罪後與被害人達成和解，賠償被害人之損失，亦為法官審酌刑度之參考，然法官苟在法定刑度內為刑度之斟酌，縱未因考量和解而量刑，亦不能指為違法，且亦非刑事訴訟法第421條得為聲請再審之理由；況若第二審判決前未及提出之證據，既非屬所謂重要證據漏未審酌，聲請意旨指原確定判決前未及審酌和解事項，致原確定判決未宣告緩刑係重要證據漏未審酌云云，亦難認有再審理由。
㈤綜上所述，聲請人所提上開聲請意旨所附證據，均係法院審
理時已存在，且為當事人所已知，顯不具有於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之「嶄新性」要件；復就該證據本身形式上觀察，並不足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，即不符合「確實性」之要件，與刑事訴訟法第420條第1項第6款新證據要件不符。且聲請人聲請本件再審或就原判決明確論斷之事項再為爭執，或係法院採證認事之職權行使及顯然不足動搖原有罪之確定判決之枝節問題指摘，並無提出何所謂足以動搖原確定判決之新證據。原確定判決法院就卷內所有證據本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷。而證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之再審理由，聲請人執此聲請再審，亦與法定之再審要件不符，難認其聲請為有理由。是本件聲請人聲請再審所陳各節，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國100年4月29日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官遲中慧法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官陳泰寧中華民國100年5月5日