裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1560號刑事判決
裁判日期：民國96年01月19日
裁判案由：強盜等
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第1560號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人李合法律師
趙培皓律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第八九七九號），本院判決如下：
主文乙○○竊盜未遂，因脫免逮捕，當場施以強暴，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案黑色機車鑰匙壹支沒收。
事實
一、乙○○曾於民國九十三年間因恐嚇取財案件，經本院九十四年度簡字第二○九六號判決有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於九十五年三月十三日執行完畢。猶不知悔改，基於意圖為自己不法之所有，於九十五年五月二十六日下午七時二十分許，在臺南市○○○街○○○號對面，持其所有之黑色機車鑰匙一支，打開甲○○所有而停置於該處之車牌號碼0000000號機車（下稱ＮＩＧ─１５８號）之置物箱，並翻動箱內物品而著手為竊取財物之行為，惟尚未得手之際，為在附近執勤之警員 黃政源 發覺，黃政源上前表明警員身分，要求乙○○出示證件以供查驗，乙○○立即轉身逃跑，黃政源則尾隨緊跟，並於同日下午七時二十二分許，在臺南市○○路○○○號署立臺南醫院急診室前追及扭住乙○○，並將之壓制在地而執行逮捕職務，詎乙○○為圖脫免逮捕，竟以嘴咬黃政源左手前臂，致其受有左手前臂二×二公分擦挫傷（傷害部分未據告訴），而當場對執行逮捕職務之黃政源施以強暴行為，惟仍遭黃政源及到場支援之警員合力制服，並查獲上揭供竊盜使用之黑色機車鑰匙一支。
二、案經臺南市警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、供述證據之證據能力：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文，黃政源於偵查中向檢察官所為之具結陳述，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且未見有何顯不可信之情況，依上開規定，得為證據。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法一百五十九條第一項固立有規定，然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五亦有明文。證人甲○○、黃政源之警詢以及黃政源之九十五年五月二十六日執勤報告（見警卷第五頁至第九頁），固為被告乙○○以外之人在審判外之言詞陳述及書面陳述，屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人就上開審判外之陳述，均同意作為證據，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證等不適當之情形，依同法第一百五十九條之五規定，得為證據。
（二）行政院衛生署臺南醫院九十五年五月二十六診斷證明書一份（見警卷第十五頁），係負責為證人黃政源診斷傷勢之醫師，依其所見所為之證明文書，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，且前述證據性質上雖為從事業務之人於業務上所製作之證明文書，但既為針對本件個案作成，即與刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所示，乃通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且有其他業務人員足以校對其正確性，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機之例行性業務文書有間（該條款立法理由參照），自非刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所指得為證據之業務文書，惟被告及辯護人於本件調查證據時，均同意引為證據，且本院審酌前述書面之陳述，自外部觀之，乃醫師基於專業知識所作成，又未敘述與本案有關之事實，具有相當之中立性，其作成過程並無不適當之情形，對於待證事實亦具有相當之關聯性，是依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，得為證據。
二、非供述證據之證據能力：照相係透過鏡頭，以機械方式將形成之畫面映寫入膠卷，再還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，且現實情形與作為傳達結果的照相，係透過機械而保障內容之一致性及正確性來加以保障的，並不存在人對現實情形之知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故被告行竊之現場及扣案黑色機車鑰匙之相片四幀（見警卷第二十頁、第二十一頁），乃到場處理之警員，依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用；又警方之ＮＩＧ─１５８號機車之機車車籍作業系統查詢認可資料一份（見警卷第二十七頁），係警察機關就車主、地址、車牌、顏色、引擎號碼及年份等以機械記錄方式列印而出之資料，非被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，並非傳聞證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條第一項之適用。
貳、實體方面
一、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，核與證人甲○○於警詢中之陳述以及證人黃政源於警詢、偵證中之陳述情節相符，並有證人黃政源之九十五年五月二十六日執勤報告、ＮＩＧ─１５８號機車之機車車籍作業系統查詢認可資料各一份以及現場與扣案黑色機車鑰匙之相片四幀在卷可稽，復有上開黑色機車鑰匙一支扣案為證。
二、按刑法第三百二十九條所謂當場，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場（最高法院二十八年上字第一九八四號判例意旨參照）。次按依法維持公共秩序，保護社會安全，係警察之任務，而執行逮捕，乃警察依法行使之職權，警察法第二條、第九條第四款立有明文。被告著手為竊取財物之行為，遭證人即警員黃政源發現並出面表明警員身分進行處理時，固立即轉身逃跑，然黃政源尾隨緊跟，並追及被告將之扭住壓制而執行逮捕現行犯之警察職務，惟被告明知黃政源係執行該項逮捕職務之警察，猶以嘴咬黃政源左前手臂而進行企圖擺脫逮捕之舉動，則被告對於持續追躡並依法執行逮捕職務之警察，欲圖脫免逮捕而當場對其施以強暴之犯意及行為，至為彰顯。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按刑法準強盜罪，其竊盜為未遂，即以強盜未遂論（最高法院六十八年臺上字第二七七二號判例意旨參照）。被告在著手為竊取財物然未得手之情形下，因脫免逮捕而當場對依法執行逮捕職務之警察施以強暴行為，核其所為，係犯刑法第三百二十九條、第三百二十八條第四項、第一項之準強盜未遂罪以及同法第一百三十五條第一項之對於公務員依法執行職時施強暴罪。再按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，並於九十五年七月一日施行，而新修正之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，該法係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較；且本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
⑴修正後刑法第五十五條規定想像競合犯，從一重處斷時，增
訂所科處刑罰，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。此科刑限制，雖為修正前刑法所無，但其乃法理明文化，非屬法律變更（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。是被告以一行為同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依修正後刑法第五十五條規定從重論以準強盜未遂罪。⑵再被告曾於九十三年間因恐嚇取財案件，經本院九十四年度
簡字第二○九六號判決有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於九十五年三月十三日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前後刑法第四十七條規定，均構成累犯，則修正後刑法第四十七條規定，對被告而言，並無有利之情形，應依刑法第二條第一項規定，依修正前刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。又修正前刑法第二十五條「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」規定，以及修正前刑法第二十六條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」規定，刑法修正施行後，將上開規定統一移置於修正後刑法第二十五條成為「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，比較上開修正前後規定，僅屬法條順序之移置，並無法律之變更，自不生法律比較適用之問題，則被告為準強盜之未遂犯，依修正後刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。
四、被告因竊盜犯行被發覺，一時考慮未周，為圖脫免逮捕而對警員施以強暴，然犯後一再表示悔悟，且所施之強暴手法，尚非對警員造成重大侵害之程度，倘仍對其科以法定最輕本刑，猶嫌過重，誠屬情輕法重，衡情其犯罪情狀客觀上顯有堪予憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其法定刑，並依法先加後遞減之。
五、爰審酌被告為圖取獲取財物，竟為竊盜行為，復對依法執行職務之警員施以強暴，侵害他人之財產安全及危害於社會秩序，並妨害警員執行職務，惟念其犯後尚知坦承犯行，犯後態度堪稱良好，且警員因該強暴所受傷勢尚屬輕微，被告施暴之侵害程度尚非鉅大等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案黑色機車鑰匙一支，為被告所有且供本件竊盜犯行使用，業據被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於同扣案之其他鑰匙，被告堅稱係供住家鐵門使用等語，且公訴人亦未提出任何證據足認該物與本件犯行相關，故不併予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第一百三十五條第一項、第三百二十九條、第三百二十八條第四項、第一項，第五十五條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第四十七條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月19日
刑事第十一庭審判長法官張維君
法官黃翰義法官陳威龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官鄭吉裕中華民國96年1月19日附錄論罪科刑法條：
刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第328條第1項、第4項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
刑法第135條第1項：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。