裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第369號刑事判決
裁判日期：民國96年05月24日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第369號上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣台南地方法院九十五年度訴字第一五六○號中華民國九十六年一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第八九七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○曾於民國（下同）九十三年間，因恐嚇取財案件，經台灣台南地方法院以九十四年簡字第二○九六號判處徒刑五月，於九十五年三月十三日執行完畢。丁○○猶不知悔改，又意圖為自己不法之所有，於九十五年五月廿六日晚上七時廿分許，在台南市○○○街○○號對面，持其所有黑色機車鑰匙一支，打開停於該處ＮＩＧ─１５８號機車置物箱（機車為甲○○所有），翻動機車置物箱物品，而著手竊取財物，尚未得手之際，為在附近執勤警員丙○○發覺，警員丙○○上前表明身分，要求丁○○出示證件，以供查驗，丁○○立即轉身逃跑，丙○○則尾隨緊追，於同晚七時廿二分許，在台南市○○路○○○號署立臺南醫院急診室前，追及並扭住丁○○，將其壓制在地，而執行逮捕職務。詎丁○○為圖脫免逮捕，竟以嘴咬丙○○左手前臂，致丙○○受有左手前臂二乘二公分擦挫傷（傷害部分未據告訴），當場對執行逮捕職務警員丙○○施以強暴行為，惟仍遭警員丙○○及到場支援警員制服，並查獲上揭供竊盜使用黑色機車鑰匙一支。
二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文，警員丙○○於偵查中向檢察官具結所為陳述，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，未見有何顯不可信情況，依上規定，得為證據。次按被告以外之人於審判外言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法一百五十九條第一項固有規定。然被告以外之人於審判外陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五，亦有明文。本件證人甲○○、警員丙○○警詢及於九十五年五月廿六日執勤報告（詳警卷五至九頁），固為被告以外之人於審判外言詞陳述及書面陳述，屬傳聞證據。惟檢察官、被告及辯護人就上開審判外陳述，均同意作為證據，且本院審酌上揭陳述作成時情況，並無違法取證等不適當情形，依同法第一百五十九條之五規定，自得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告對上揭事實，坦承不諱，核與證人甲○○於警詢陳述及證人丙○○於警偵訊供述相符，並有警員丙○○於九十五年五月廿六日執勤報告、ＮＩＧ─一五八號機車車籍作業系統查詢認可資料及現場與扣案黑色機車鑰匙相片四紙在卷可稽，復有上開黑色機車鑰匙一支扣案為證。則被告自白，核與事實相符，堪以採信。
二、又按刑法第三百二十九條所謂當場，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場（二八年上字一九八四號判例參照）。次按依法維持公共秩序，保護社會安全，係警察之任務，而執行逮捕，乃警察依法行使之職權，警察法第二條、第九條第四款定有明文。被告著手為竊取財物行為，遭警員丙○○發現並出面表明身分進行處理時，固立即轉身逃跑，然警員丙○○尾隨緊追，並追及被告將之扭住壓制，而執行逮捕現行犯警察職務，惟被告明知警員丙○○，係執行該項逮捕職務警察，猶以嘴咬警員丙○○左前手臂，企圖擺脫逮捕舉動，則被告對持續追躡，並依法執行逮捕職務警察，欲圖脫免逮捕而當場對其施以強暴之犯意及行為至明。是本件被告犯行，事證明確，洵堪認定。
三、按刑法準強盜罪，其竊盜為未遂，即以強盜未遂論（六八年台上字二七七二號判例參照）。查被告在著手為竊取財物未得手後，為脫免逮捕，竟當場對依法執行逮捕職務警察，施以強暴行為。核被告所為，係犯刑法第三百二十九條、第三百二十八條第四項、第一項準強盜未遂罪及刑法第一百三十五條第一項對公務員依法執行職務時施強暴罪。又被告以一行為同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依修正後刑法第五十五條規定，從重論以準強盜未遂罪。又被告曾於九十三年間，因恐嚇取財案件，經原審九十四年簡字第二○九六號判處徒刑五月確定，於九十五年三月十三日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，五年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前後刑法第四十七條規定，均構成累犯，則修正後刑法第四十七條規定，對被告而言並無有利情形，應依刑法第二條第一項規定，依修正前刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。又本件被告為準強盜未遂犯，依修正後刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。另被告因竊盜犯行被發覺，一時考慮未周，為圖脫免逮捕而對警員施以強暴，然犯後一再表示悔悟，且所施強暴手法，尚非對警員造成重大侵害程度，倘仍對其科以法定最輕本刑，猶嫌過重，誠屬情輕法重，衡情其犯罪情狀，客觀上顯有堪予憫恕情事，爰依刑法第五十九條規定，遞減其刑，並依法先加後減其刑。
四、有關刑法修正部分：刑法部分條文，業於九十四年一月七日修正，並於九十五年七月一日施行，而新修正刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時法律。但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該法係規範行為後法律變更所生新舊法律比較準據法，於新法施行後，即應逕用該條為「從舊從輕」比較；且本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月廿三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
⑴修正後刑法第五十五條規定想像競合犯，從一重處斷時，增
訂所科處刑罰不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。此科刑限制雖為修正前刑法所無，但乃法理明文化，非屬法律變更（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。⑵又修正前刑法第二十五條規定：「已著手於犯罪行為之實行
而不遂者，為未遂犯，未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」及修正前刑法第二十六條前段規定，「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」規定，刑法修正施行後，將上開規定統一移置於修正後刑法第二十五條成為「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，比較修正前後規定，僅屬法條順序移置並無法律變更，不生法律比較適用問題。
五、本件原判決以被告罪證明確，因予適用刑法第二條第一項、第一百三十五條第一項、第三百二十九條、第三百二十八條第四項、第一項，第五十五條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第二款，刑法第四十七條（修正前），刑法施行法第一條之一規定，併審酌被告為圖取獲取財物，竟為竊盜行為，復對依法執行職務之警員施以強暴，侵害他人財產安全及危害社會秩序，並妨害警員執行職務，惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好，且警員因該強暴所受傷勢尚屬輕微，被告施暴侵害程度非鉅等一切情狀，對被告量處有期徒刑二年二月，以資懲儆。併敘明扣案黑色機車鑰匙一支，為被告所有且供本件竊盜犯行所用，業據被告供承，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至同扣案其他鑰匙，被告堅稱係供住家鐵門使用等語，且公訴人未提出任何證據足認該物與本件犯行相關，爰不予沒收。
六、本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以所犯僅係竊盜，原審竟以強盜罪論處，因而指摘原判決不當云云。然被告於竊盜未遂後，為圖脫免逮捕，以嘴咬執勤警員丙○○左手，致警員丙○○受有左手前臂擦挫傷。則被告所為顯該當於刑法第三百二十九條準強盜罪名，是原判決對被告論以準強盜罪並無不當。至被告辯護人於上訴審辯稱：本件被告咬警察手臂，係因警察執法過度，始造成被告咬警員手臂，故不能認被告係施強暴脅迫云云。然被告係於著手竊盜未遂為警發覺後，被告逃逸，經警察追捕，當警察追獲被告，始將被告扭住並將壓制在地，此等執法舉動，尚無不當，難認警員執法有過當情事。是被告及辯護人辯解，均不足採。綜上所述，上訴意旨所述，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國96年5月24日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國96年5月24日附錄法條：
刑法第三百二十九條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第三百二十八條第一項、第四項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
刑法第一百三十五條第一項：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。