裁判字號：臺灣臺南地方法院95年易字第749號刑事判決
裁判日期：民國96年01月19日
裁判案由：竊盜
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度易字第749號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告卯○○
（現另案於臺灣臺南監獄臺南分監）丑○○
（現另案於高雄第二監獄執行中）壬○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第八二七二號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任改依簡式審判程序判決如下：
主文卯○○、丑○○、壬○○連續結夥三人以上，攜帶兇器竊盜，卯○○累犯，處有期徒刑拾壹月，丑○○處有期徒刑拾壹月，壬○○處有期徒刑玖月。扣案尼龍網叁張、網子貳個、彈弓叁支、含鉛彩帶貳拾個、無線電對講機肆臺、無線電對講機電池壹個、記事本壹本及鋸子壹支，均沒收之。
事實
一、卯○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以八十八年度易字第二五三二號判決，判處有期徒刑七月確定；復因竊盜、違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以九十年度易字第二二八號判決，分別判處有期徒刑十月、八月，合併定應執行有期徒刑一年六月確定，上開各罪接續執行，於民國九十二年五月二十八日縮短刑期假釋出監，並於九十二年十月十五日假釋期付保護管束期滿而執行完畢。詎卯○○猶不知悔改，夥同丑○○、壬○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十五年五月十八日起，攜帶尼龍網、網子、彈弓、含鉛彩帶、空白筆記本、無線電對講機、無線電對講機電池、望遠鏡及鋸子等物，前往臺南縣鹽水鎮八掌溪堤防內，先以自備尼龍網架設捕鴿網三張，待他人所有賽鴿飛行經過該處上空時，再以彈弓將含鉛彩帶射向空中，使賽鴿受驚低飛進入鳥網內之方式，連續竊取賽鴿二次，前後計十七隻。卯○○並以每隻新臺幣（下同）一千餘元之代價，將九十五年五月二十一日前所竊得之賽鴿五隻出售與真實姓名年籍不詳之江姓男子，得款七千二百元。嗣於九十五年五月二十一日上午十時十分許，卯○○、丑○○、壬○○三人前往上開地點網捉賽鴿時，為據報前往埋伏之員警當場逮捕，除起獲如附表所示賽鴿十二隻外，並扣得尼龍網三張、網子二個、彈弓三支、含鉛彩帶二十個、空白筆記本一本、無線電對講機四支、無線電對講機電池一個、望遠鏡一個與鋸子一把等物。
二、案經臺南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告卯○○、丑○○、壬○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人辛○○、寅○、戊○○、甲○○、庚○○、己○○、丙○○、子○○、癸○○、 鍾維志 於警詢中之指訴相符，復經證人乙○○於警詢時證述無訛，並有贓物認領保管單十紙、現場蒐證照片三十張在卷可憑，另有扣案尼龍網三張、網子二個、彈弓三支、含鉛彩帶二十個、空白筆記本一本、無線電對講機四支、無線電對講機電池一個、望遠鏡一個與鋸子一把等物可證，足認被告三人自白與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告三人犯行應堪認定，應依法論科。
二、查被告三人行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，其中與本案有關之第二條、第二十八條、第四十七條均業已修正，並刪除刑法第五十六條之規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
㈠刑法第二十八條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共
同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本案被告卯○○、丑○○、壬○○三人共同意圖不法所有竊取他人動產之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用舊法第二十八條規定論擬，對被告三人並無不利。
㈡按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑
至二分之一，修正前刑法第五十六條定有明文，此條文經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自九十五年七月一日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告三人本案所為多次竊盜犯行均發生於新法施行之前，其等竊盜之各次行為，時間、地點、對象，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪，較依新法分論以多次竊盜罪之結果，對被告三人較為有利。
㈡另修正後刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢
，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，與修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」不同，亦即若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告三人並無不利。
㈢綜上，前揭刑法第四十七條、第五十六條等規定之變更，乃
係科刑規範事項之變更，自應依刑法第二條第一項之規定，為新舊法之比較，而經比較新舊法之結果，修正後之規定並未對被告較為有利，是應整體適用行為時修正前刑法之相關規定，予以論處。另沒收係屬從刑，亦應依此適用修正前之刑法第三十八條規定，併此敘明。
三、再按刑法第三百二十一條第一項第三款所稱之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例要旨）。查被告三人所攜帶持以鋸斷竹竿架網之鋸子一把，為金屬材質，刀鋒銳利，可鋸斷竹竿，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器無疑。核被告卯○○、丑○○、壬○○所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第三、四款之結夥三人以上，攜帶兇器竊盜罪。被告卯○○、丑○○、壬○○三人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告三人先後多次竊盜犯行，時間緊接，所犯又係基本犯罪構成要件相同之罪，顯基於概括犯意而為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告卯○○前有如事實欄所載之犯罪、科刑及刑之執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。爰審酌被告三人不思以正途賺取財物，被告卯○○前有多次竊盜前科，被告丑○○前亦有竊盜、恐嚇取財（擄鴿勒贖）前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，竟不思悔悟，連續竊取他人財物圖利，惡性非輕，且其結夥三人以上攜帶兇器之竊盜手段產生之危害性甚高，兼衡其等犯罪次數，所竊得財物之價值，部分被害人已領回遭竊之賽鴿，暨被告三人犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、扣案尼龍網三張、網子二個、彈弓三支、含鉛彩帶二十個、空白筆記本一本、鋸子一把，均為被告卯○○、丑○○、壬○○所有用以行竊或預備行竊所用之物，業據其等供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收；扣案無線電對講機四支、無線電對講機電池一個，則為被告卯○○所有，供共同預備行竊所用之物，業據其自承在卷，亦應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。至於扣案望遠鏡一個雖係被告三人用以行竊之物，然係被告壬○○之子所有，非被告三人所有之物，故不併為沒收之諭知。另扣案行動電話五支雖分別係被告三人所有，惟係其等平時通信聯絡之用，並無證據證明係供本件犯罪所用，亦不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，刑法第第三百二十一條第一項第三、四款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年1月19日
刑事第十二庭法官林佩儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官曾盈靜中華民國96年1月23日附錄法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───┬─────────┬───────┐│編號│賽鴿腳環號碼│被害人│賽鴿飛行起點│備註│├──┼──────┼───┼─────────┼───────┤│1│821049│辛○○│屏東縣東港外海50海│業經被害人領回│││││里││├──┼──────┼───┼─────────┼───────┤│2│553599│寅○│同上│同上│├──┼──────┼───┼─────────┼───────┤│3│179708│戊○○│同上│同上│├──┼──────┼───┼─────────┼───────┤│4│828444│甲○○│同上│同上│├──┼──────┼───┼─────────┼───────┤│5│650213│庚○○│臺南縣安平港50海里│同上│├──┼──────┼───┼─────────┼───────┤│6│641828│己○○│屏東縣東港外海50海│同上│││││里││├──┼──────┼───┼─────────┼───────┤│7│820914│丙○○│同上│同上│├──┼──────┼───┼─────────┼───────┤│8│734474│ 潘錫欽 │同上│同上│││650510││││├──┼──────┼───┼─────────┼───────┤│9│518042│癸○○│同上│同上│├──┼──────┼───┼─────────┼───────┤│10│139931│鍾維志│同上│同上│└──┴──────┴───┴─────────┴───────┘