裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上字第250號民事判決
裁判日期：民國99年10月29日
裁判案由：核定地租
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度上字第250號上訴人 蔡振南
蔡振村 蔡榮華 上三人共同訴訟代理人 李靜怡 律師被上訴人 蔡正傳 訴訟代理人 黃金龍 律師上列當事人間請求核定地租事件，上訴人對於民國98年10月8日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1387號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於99年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段一小段一二五七、一二五七之一、一二五八、一二五八之一、一二五九地號土地，登記日期民國五十六年八月八日，收件年期民國五十六年高地新字第二０六八０號之地上權登記，予以塗銷。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段一小段1257、1257-1、1258、1258-1、1259地號之5筆土地（各筆土地以下均以地號數簡稱；另此5筆土地以下合稱系爭土地）為伊等所共有，於民國56年8月8日設定被上訴人為權利人，權利範圍全部，存續期間為「不定期限」，地租為「無」之地上權（下稱系爭地上權），被上訴人並於1257、1258號土地上，興建同段1000建號、門牌號碼為高雄市新興區瑞竹巷22、24號建物，於56年10月16日辦理第一次登記。是伊等雖為系爭土地之所有權人，實際上完全無法使用系爭土地。而地上權之地租與租賃契約之租金，就因使用土地而支付金錢為對價此點，兩者實相類似，故民法第442條關於調整租金之規定，可類推適用於地上權之地租。又系爭地上權設定時雖未約定地租，然於有約定地租之情形下尚得類推適用民法第44
2條調整租金，則依舉重明輕原則，於未約定地租之情形下，土地所有權人益得類推適用民法第442條規定，請求調整租金。爰類推適用民法第442條規定，聲明請求核定被上訴人就系爭地上權應自98年6月1日起按月給付上訴人依申報地價年息10%計算之租金新台幣（下同）42,342元。嗣於上訴本院後，追加主張系爭地上權自56年8月8日成立迄今已逾20年，而被上訴人現僅於系爭土地上堆放雜物，難達土地利用之目的，依99年8月3日修正施行之民法第833條之1規定（下稱修正後民法第833條之1），伊得請求法院終止系爭地上權，爰依該條規定追加提起先位之訴，聲明求為判決：㈠被上訴人應將系爭地上權登記塗銷；㈡訴訟費用由被上訴人負擔。另將其於原審核定地租之請求改列為備位之訴，並追加類推適用民法第876條第1項、99年8月3日修正施行之民法第835條之1（下稱修正後民法第835條之1）為請求依據，備位聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡核定被上訴人就系爭地上權應自98年6月1日起按月給付上訴人42,342元；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人追加之先位之訴，其請求之原因事實與起訴請求之基礎事實不同，伊不同意追加；如鈞院准予追加，系爭地上權之設定緣由，係因上訴人無力繳納系爭土地之買賣價金，由伊代為給付，嗣上訴人無意返還買賣價金，伊乃要求設定系爭地上權興建房屋使用，形同實際所有權人，故如將系爭地上權終止，對伊有失公允；又民法第442條關於調整租金之規定，係以已有租金約定，嗣後因租賃標的之價值昇降，始有其適用，而系爭地上權本無地租之約定，即無調整租金之問題，無從類推適用民法第442條規定；又民法第876條第1項係就法定地上權而設，而系爭地上權係意定地上權，且無拍賣情事，與本件情形並無類似性，亦無從類推適用等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院追加提起先位之訴，聲明：㈠被上訴人應將系爭地上權登記塗銷；㈡訴訟費用由被上訴人負擔。另將原審核定地租之請求改列為備位之訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡核定被上訴人就系爭地上權應自98年6月1日起按月給付上訴人42,342元；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則於本院聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地於48年3月16日以買賣為原因登記為上訴人共有。
㈡系爭土地於56年8月8日設定權利範圍為全部，存續期間為
「不定期限」，地租為「無」，權利人為被上訴人之地上權（即系爭地上權）。
㈢被上訴人並於1257、1258號土地上，興建同段1000建號、門
牌號碼為高雄市新興區瑞竹巷22、24號建物，於56年10月16日辦理第一次登記。
㈣被上訴人自系爭地上權設定迄今，未曾給付地租予上訴人。
五、兩造爭點：㈠上訴人於本院追加先位之訴，應否准許？㈡上訴人依修正後民法第833條之1規定，請求法院終止系爭
地上權，是否有據？上訴人得否請求被上訴人塗銷系爭地上權？㈢上訴人得否類推適用民法第442條、第876條第1項、修正
後民法第835條之1規定，請求法院核定系爭地上權之租金？如得請求，其地租應以若干為適當？
六、上訴人於本院追加先位之訴，應否准許？按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第
255條第1項第2款定有明文。經查，上訴人於原審主張系爭土地係伊等共有，被上訴人為系爭土地之地上權人，從未繳納地租予伊等，而請求核定系爭地上權之地租。其於本院另主張請求法院依修正後民法第833條之1規定終止系爭地上權，並追加先位之訴求為塗銷系爭地上權，而將原審核定地租之請求改列為備位之訴（見本院卷第39-43頁）。是其所為訴之追加，係本於系爭地上權爭議之同一基礎事實，揆諸前揭規定，其所為訴之追加，應予准許。被上訴人雖稱上訴人於原審起訴請求「核定地租」，於本院追加「終止」系爭地上權並求為「塗銷」，兩者之基礎事實不同云云。惟上訴人於原審及本院所主張之基礎事實均同為系爭土地係伊等所有、被上訴人為系爭地上權人而未曾繳納地租之事實，已如前述，至伊等於原審求為核定地租，或於本院追加請求塗銷系爭地上權，係就同一基礎事實所為不同之權利請求方式，並不影響於基礎事實之同一性，故被上訴人所辯前詞，殊無可取。從而，上訴人於本院所為追加之訴，自應准許。
七、上訴人依修正後民法第833條之1規定，請求法院終止系爭地上權，是否有據？上訴人得否請求被上訴人塗銷系爭地上權？㈠按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等，定其存續期間或終止其地上權，此為修正後民法第833條之1所明定。而該條文係為發揮土地經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益而設，此觀該條立法意旨甚明。又依同法物權編施行法第13條之1規定，上開條文於修正施行前未定有期限之地上權，亦適用之。查，系爭地上權之存續期間為「不定期限」，已如前述。而上訴人就系爭地上權成立之目的，陳稱系爭地上權無任何設定之目的，伊等於56年間委請被上訴人代辦分割登記，遭被上訴人擅自登記系爭土地上權等情。被上訴人雖予否認，並稱上訴人買受系爭土地時，無力給付買賣價金，由伊墊付，嗣後上訴人無意返還價金，伊乃要求上訴人設定系爭地上權並於其上興建房屋，形同實際所有權人云云，並提出89年度至91年度地價稅繳款書影本4紙為證（本院卷第110-112頁）。惟被上訴人執有上開地價稅繳款書之情，並不足證明系爭土地之地價稅係由伊實際出資繳納；況縱令係伊出資繳納，亦無從推論系爭土地前係由伊代上訴人墊付買賣價金之事實。是其所辯上情，自無可採。
㈡其次，系爭土地面積合計為250平方公尺（90+14+89+13+44
=250），其上除被上訴人於56年間所興建占地80.37平方公尺之門牌號碼高雄市新興區瑞竹巷22、24號2層建物（同段1000建號，基地為1257、1258號土地），及上訴人蔡振南所有門牌號碼同巷20號建物之一部分坐落外，並無其他建築物或工作物，此有土地、建物登記謄本附卷可稽（原審卷第8-17頁），並經兩造 陳明 在卷（本院卷第108頁）。又被上訴人所有之上開建物曾於97、98年間出租其1樓供附近攤販停放推車，期間1年，現係空屋，堆置水塔、招牌等雜物，此亦經被上訴人陳明在卷（本院卷第124頁），並有照片6紙附卷可參（本院卷第122-123頁）。
㈢綜上以觀，足見系爭地上權本無特定之設定目的，其上被上
訴人所興建之房屋屋齡已達43年（99-56=43），甚為老舊，且該屋及系爭土地其餘部分約170平方公尺（250-80.37=16
9.63，以170計）亦有相當時間未為積極之利用。惟系爭土地位在高雄市五福商圈範圍內，四鄰商業極度繁盛、交通便利，是系爭地上權之利用現狀顯不足發揮其經濟效益；且上訴人因系爭地上權之設定，自56年以來均無從就系爭土地之全部使用收益，所有權能空洞化，而有失於均衡。徵諸修正後民法第833條之1之立法意旨，堪認上訴人請求本院終止系爭地上權，係屬有據。又系爭土地上權既經終止，上訴人請求被上訴人塗銷系爭地上權之設定登記，自屬有理由。
八、綜合前述，上訴人依修正後民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權，並被上訴人塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。本院既依上訴人之先位請求為其勝訴之判決，就其備位請求（即原審「核定地租」之請求）即無需再予審究，亦毋庸就原審判決為維持或廢棄之諭知。
九、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
十、據上論結，本件追加之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年10月29日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官甯馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年10月29日
書記官施耀程附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。