裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1526號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1526號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1696號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第3181號，移送併辦案號：同檢察署年度毒偵字第5597號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（驗前合計淨重零點叁壹公克，驗後合計淨重零點貳柒公克）、安非他命貳小包（各重零點壹公克及零點貳公克）及玻璃球吸食器貳只，沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（驗前合計淨重零點叁壹公克，驗後合計淨重零點貳柒公克），安非他命貳小包（各重零點壹公克及零點貳公克）及玻璃球吸食器貳只，沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國（以下同）94年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以94年度訴字第2437號判處有期徒刑6月確定，甫於民國95年1月13日易科罰金執行完畢。又其前另因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以93年度毒聲字第676號裁定入戒治處所強制戒治，於94年3月23日強制戒治執行完畢，翌日釋收出所。詎甲○○仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，又分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，並基於概括之犯意，自95年3月22日起至同年6月22日止，連續在高雄市區不詳處所，施用第一級毒品海洛因，約每5至7日施用1次。另自95年3月22日起至同年6月22日止，連續在其高雄市○○區○○街○號5樓住處，以將甲基安非他命置於吸食器內以火燒烤吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，約每星期施用一次海洛因及安非他命，嗣先後⑴於95年3月23日凌晨3時40分許，在高雄市○○區○○○路○○號前為警查獲，並扣得甲基安非他命2包（驗前合計淨重0.31公克，驗後合計淨重0.27公克）。⑵又於95年6月23日11時30分許，在高雄市○○區○○路○○號龍翔飯店912室為警查獲，並扣其所有安非他命2小包（各重0.1及0.2公克）及玻璃球吸食器2只，經警採集其尿液送檢驗仍有安非他命及嗎啡反應。
二、案經高雄市政府警察局保安大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用第一、二級毒品之事實，業据上訴人甲○○於原審及本院審理時自白不諱（見原審卷第24、33頁及本院95年8月28日審判筆錄），其尿液經檢驗有安非他命及嗎啡陽性反應，並有高雄市立凱旋醫院95年4月3日編號A00000000號（見警卷第18、偵卷第31頁）及95年7月3日編號A0000000
0號（見偵查卷第25頁）濫用藥物尿液檢驗報告各1紙可稽，並有安非他命2包（驗前合計淨重0.31公克，驗後合計淨重0.27公克），及安非他命2小包（各重0.1及0.2公克）及玻璃球吸食器2只扣案可資佐証，而扣案前述晶體經檢驗確係安非他命，並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2份（報告編號9506－72、73號）可憑，上訴人甲○○自白施用毒品，核與事實相符。又上訴人甲○○前另因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以93年度毒聲字第676號裁定入戒治處所強制戒治，於94年3月23日強制戒治執行完畢，復有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高雄地方法院院內索引卡紀錄表報表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可稽，足見其係勒戒完畢後再施用毒品，事証明確，其犯行已堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，甲基安非他命係同條項第2款所規定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核上訴人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人甲○○先後多次施用第一、二級毒品犯行，時間緊接，反覆實施，顯係基於概括之犯意，所犯又係構成要件相同之罪，應依修正前刑法第56條規定連續犯之規定論以一罪。上訴人甲○○於95年3月23日起至同年6月23日止又被查獲非法吸用安非他命及海洛因部分雖未据起訴，惟此部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得一併審究。上訴人甲○○所犯上述施用第一級及第二級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。上訴人甲○○於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以94年度訴字第2437號判處有期徒刑6月確定，甫於民國95年1月13日易科罰金執行完畢之事實，業經上訴人 陳明 ，並有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註錄表可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。又刑法已於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，新修正之刑法第56條之連續犯已廢除，修正後之法律廢除連續犯其處罰較重，依刑法第二條第一項前段從舊從輕之規定，應適用有利於上訴人甲○○之修正前之刑法第56條之連續犯處罰。
三、原審予以論科，固非無見，惟查原審就上訴人甲○○自95年
3月23日起至同年6月23日止又被查獲非法吸用安非他命及海洛因部分未及審究，尚有未洽（原審於95年6月30日宣判，被告95年6月23日第2次被查獲部分於95年7月26日才移併辦），上訴人甲○○上訴請求就其前述第2次被查獲部分併案審判，為有理由，原判決應予撤銷改判。審酌上訴人甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以94年度訴字第2437號判處有期徒刑6月確定，甫於95年1月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。爰審酌被告前有侵占、違反毒品危害防制條例前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，素行非佳，又因施用毒品案件，曾經強制戒治，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，顯見其無悔改之意，意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，所為尚未害及他人，犯後已坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗後合計淨重0.27公克），及安非他命2小包（各重0.1及0.2公克）均係毒品，玻璃球吸食器2只與毒品不能剝離，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條、第51條第5款、第2條第1項前段、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
施用一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用二級毒品部分不得上訴。
中華民國95年9月1日
書記官林明威附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。