裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1344號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1344號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴更一字第4號中華民國95年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第9729號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告甲○○上訴意旨以本件伊已坦承犯行，且家中尚有2名幼子，原審判決量刑過重云云。
三、惟查，被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其法定刑為3年以下有期徒刑，而被告為累犯，故原審法院依修正前刑法第47條規定，加重其刑，分別量處有期徒刑8月及4月，並定應執行有期徒刑10月，係屬低度之刑，尚無過重之情形。上訴意旨以量刑過重指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、又修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。本件被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於被告，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於被告，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第六庭審判長法官王光照
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
中華民國95年9月1日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴更一字第4號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第9729號），本院前以95年度訴字第165號判決公訴不受理，檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院將原判決撤銷、發回本院（95年度上訴字第575號），被告於本院準備程序為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，於民國88年10月16日因無繼續施用傾向執行完畢釋放；嗣於觀察、勒戒執行完畢釋放5年內之93年間，再犯施用毒品案件，直接經本院判處有期徒刑3月確定，而於同年8月19日易科罰金執行完畢（亦即二犯，此部分構成累犯）。
二、詎仍不知悔改，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年10月11日上午某時，在其位於高雄縣鳳山市○○路○○巷○號住處之廁所內，以將第一級毒品海洛因放入香菸中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，及以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食煙器之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間11時30分許，行經高雄縣鳳山市○○路、文中路口之際，因形跡可疑而為警攔查發現其具有施用毒品前科後，同意警方採集其尿液送驗，因檢驗結果呈現嗎啡（海洛因在人體內之代謝物）及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴犯罪事實，為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先指明。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且其為警查獲時所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該院94年11月9日KH2005A0000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨尿液編號對照表1份附卷可按，足見被告之自白與事實相符，其於前揭時地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他各1次之犯行，均堪以認定。又被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，於88年10月16日因無繼續施用傾向執行完畢釋放；嗣於觀察、勒戒執行完畢釋放5年內之93年間，再犯施用毒品案件，直接經本院判處有期徒刑3月確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，從而，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，三犯本件之毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪，洵堪認定，本件事證明確，應逕予依法論科（最高法院95年台上字第1071號判決意旨參照）。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為俱應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。又被告曾於93年間，因施用毒品案件案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於同年8月19日易科罰金執行完畢一節，有前開前案紀錄表1份在卷可按，其於該有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之2罪，均應論以累犯，並俱加重其刑。
四、審酌被告因施用毒品先後經觀察、勒戒（指一犯部分）與刑之執行（指二犯部分）後，三犯本件施用毒品犯行，業如前述，顯然欠缺戒除毒癮之決心，誠屬不該，惟念被告之施用毒品行為，乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，且本案認明之施用第一、二級毒品次數僅各為1次，及被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務中華民國95年6月16日
刑事第十庭法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年6月16日
書記官蔡妮君附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。