裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1050號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1050號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第495號中華民國95年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第8857號），提起上訴（併案案號：95年度毒偵字第5641號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品罪及定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑拾壹月；與駁回上訴之施用第二級毒品部分所處有期徒刑叄月；應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑15年確定，送監執行後，於77年間減刑為有期徒刑10年確定，並於民國82年4月1日縮短刑期假釋出監，嗣於假釋期間再違反肅清煙毒條例案件，經本院（原審誤載為臺灣高雄地方法院）判處有期徒刑3年1月確定，復入監執行上開殘刑及有期徒刑，再於90年3月13日縮短刑期假釋出監，且於91年12月20日假釋期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論。另其曾因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒、強制戒治，於93年11月9日戒治期滿釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年11月22日，以93年度戒毒偵字第1146號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年7月7日上午10時起至95年6月1日
18時30分回溯24小時內某時止，在高雄市○○路○○號友人住處及高雄市不詳處所，以將第一級毒品海洛因置於香煙上，再以火點燃香煙之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年7月
7日上午10時，在其前開友人住處施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其係列管毒品調驗人口，經警通知於94年7月7日下午1時15分許，至高雄市政府警察局三民第二分局採尿送驗後，而查悉上情。復於95年6月1日下午6時30分許，在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○號為警查獲。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及高雄縣政府鳳山分局移送同署檢察官移請併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）對於上開連續施用第一級毒品海洛因之犯行均坦承不諱，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱伊沒有施用甲基安非他命，可能是因其有服用安眠藥，致尿液中呈甲基安非他命陽性反應云云。經查：
㈠被告施用第一級毒品海洛因之犯行，迭據其於原審、本院審
理時自白不諱，且被告二次為警採集之尿液，經送檢驗結果均呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，此有長榮大學確認報告
2紙附卷可稽，是被告此部分之自白與事實相符，自堪認定。
㈡被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，業據其於原審審理
時供承不諱（見原審卷第37、44頁），且被告於94年7月7日為警採集之尿液經送請長榮大學毒物研究中心以酵素免疫分析法初驗，再以氣相層析質譜儀法覆驗後，均呈現第二級毒品甲基安非他命代謝物陽性反應，有該中心檢驗報告1份在卷可稽。而施用甲基安非他命後，於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，施用甲基安非他命一般可檢出之最長時間為服用後1至5天，有行政院衛生署管制藥品管理局91年
10月3日管檢字第110436號函可查；且若以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦經臺北榮民總醫院83年4月
7日以83北總內字第3059號函釋明確。故被告確有於其原審陳明之94年7月7日10時，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實無訛，堪以認定。且被告雖辯稱伊有施用安眠藥，惟被告於採尿時，僅告知採尿人員伊有服用骨刺中藥，並未說明其有服用安眠藥之情事，此亦有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可按（見三民分局警卷第11頁），益證被告事後辯稱係因服用安眠藥，致其尿液呈甲基安非他命陽性反應云云，與事實不符。
㈢被告曾因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒、強制戒治
，於93年11月9日戒治期滿釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年11月22日，以93年度戒毒偵字第1146號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告有於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再施用毒品。
㈣綜上所述，被告辯解不足採信，本案罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告施用第一級毒品海洛因之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是核被告所為數施用第一級毒品之行為，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告所犯上開連續施用第一級毒品及施用第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告自94年7月7日10時起至95年6月1日18時30分回溯24小時內某時止，在前揭高雄市不詳處所施用第一級毒品海洛因之犯行，雖未據檢察官提起公訴，惟此部分與檢察官起訴經本院判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理。又被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑15年確定，送監執行後，於77年間減刑為有期徒刑10年確定，並於82年4月1日縮短刑期假釋出監，嗣於假釋期間再違反肅清煙毒條例案件，經原審判處有期徒刑3年1月確定，復入監執行上開殘刑及有期徒刑，再於90年3月13日縮短刑期假釋出監，且於91年12月20日假釋期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案記錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑，且遞加重。
三、原判決就被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，適用毒品危害防制條例第10條第2項規定，並審酌被告施用毒品之惡習已深，有再入監矯治必要，及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3月。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯行，為無理由，應予駁回。
四、原判決就被告施用第一級毒品部分予以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告自94年7月7日10時起至95年6月1日18時30分回溯24小時內某時止，在前揭高雄市不詳處所施用第一級毒品海洛因之犯行，原審未及審酌，自有未洽。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品及其定執行部分均撤銷改判。審酌被告前因施用毒品經強制戒治之程序後，仍不知悛悔，不思戒除惡習，竟再次施用毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，於法院審理中再度為警查獲，有再入監矯治必要，惟其行為尚未害及他人及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑11月，並與前開駁回上訴之施用第二級毒品部分所處有期徒刑3月，定其應執行刑為有期徒刑1年。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第八庭審判長法官莊崑山
法官簡志瑩法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國95年8月31日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。