裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院95年上訴字第1066號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1066號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣高雄監獄執行選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2070號中華民國95年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵緝字第897號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年；併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。扣案第二級毒品甲基安非他命貳大包及壹小包（合計淨重壹仟肆佰捌拾陸點柒壹公克）均沒收銷燬之。未扣案販賣第二級毒品所得新台幣叁拾陸萬伍仟元，應與該姓名不詳之共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、緣 林金龍 （另案經本院以92年度上訴字第909號判處有期徒刑8年，嗣經上訴，再經最高法院判決駁回上訴而確定）於
91年2月間某日，受桃園地區綽號「 小虎 」之姓名年籍不詳之男子委託，代為尋覓第二級毒品甲基安非他命以便購買，綽號「小虎」之男子並允諾事成之後將給予林金龍重量2兩（約75公克）甲基安非他命作為報酬。林金龍乃向甲○○詢問有無甲基安非他命可販賣，甲○○答以其可找友人販賣甲基安他命予林金龍。甲○○旋即與另一姓名年籍不詳之成年男子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，於同年月27日中午，與林金龍相約於高雄市○○路 陳中 和紀念公園洽談關於販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，並合意以新臺幣（下同）365,000元之價格販賣1.5公斤之第二級毒品甲基安非他命予林金龍。林金龍即以電話告知綽號「小虎」之男子，「小虎」遂委由 郭勝文 （另案經臺灣高等法院花蓮分院以94年度上更二字第61號判處有期徒刑4年確定）攜帶購買毒品價金365,000元之現金，於翌日搭乘民營大客車南下，林金龍則於翌日6時許，駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，在國道一號高雄市○○路○○道附近，搭載受「小虎」之委託南下高雄購買毒品之郭勝文，並於駕車行至高雄市○○區○○路與福德三路口時要求郭勝文先下車等候。林金龍則單獨駕車攜帶現金前往陳中和紀念公園，將365,000元現金交付予甲○○及該姓名年籍不詳之成年男子，並取得第二級毒品甲基安非他命二大包及一小包而完成交易。林金龍拿取購得之毒品後，再駕車至前揭郭勝文等候處，欲將毒品交付予郭勝文，並搭載郭勝文至高雄火車站附近搭車返回桃園，惟於郭勝文即將上車之際，遭跟監之法務部調查局調查人員當場查獲，並扣得第二級毒品安非他命2大包及1小包（驗餘合計淨重1486.71公克，空包裝重25.47公克），因而查知上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組及高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按證人於有共犯關係被告之案件中，雖曾具結陳述，但結證之對象為該案件之被告，並不及於其他有共犯關係之被告（最高法院95年台上字第392號判決意旨參照）。本案證人 陳漢州 、 鍾達振 雖曾於林金龍、郭勝文所涉毒品案件中具結陳述，但結證之對象為該案件之被告林金龍、郭勝文，其在該案具結之效力，並不及於本件被告甲○○，且被告之選任辯護人在本院準備程序中亦不同意上開陳述作為被告之證據，故渠2人於另案所為陳述，對本件被告而言，尚不得作為本案之證據，無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟同法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」。證人林金龍於原審法院審理中之證述與調查局詢問時之供述內容有不一致之情形，然參以證人林金龍甫遭查獲即於當日（91年2月28日14時15分），在法務部調查局南部地區機動工作組製作筆錄，陳述本件販賣甲基安非他命經過情形，乃在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。且被告並未在場，證人之陳述
較為坦然而無人情壓力，是其詢問筆錄原係審判外陳述不具證據能力，然審酌該言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性。且衡諸毒品交易過程多屬隱密，未敢公然為之，被告所涉販賣毒品之事實，除與其共同販賣之姓名年籍不詳之成年男子外，證人為直接見聞之人，從而若欲判斷被告是否成立犯罪，實有引用證人上開詢問中供述之必要性。諸上揭說明，自得以卷附證人之詢問筆錄採為認定事實之依據。
三、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。經查，證人林金龍於94年6月1日偵查中所為陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原不具證據能力，惟其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告、選任辯護人亦未釋明上開陳述有何顯不可信之情形，且證人於偵查中向檢察官所為之陳述，業經證人依法具結，已足擔保其陳述之真實性，本院審酌其陳述時之外在環境及陳述內容與其先前所述互核相符，並無顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認證人林金龍於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊不認識林金龍及郭勝文，當時伊因案通緝，當時並沒有在高雄市陳中和紀念公園出現，不知道林金龍為何指認伊云云。惟查：
㈠證人林金龍於91年2月28日，在法務部調查局南部地區機動
工作組接受調查時證稱：桃園買主綽號「小虎」之男子向伊表示要買安非他命，伊乃向友人綽號「 大胖 」之甲○○詢問貨源，經其表示“有”之後，於91年2月27日中午南下與其約於高雄市○○路陳中和紀念公園見面，經其介紹與另一姓名年籍不詳之成年男子接洽，合意以365,000元價格購買1.
5公斤安非他命。 嗣伊 再以電話告知「小虎」，「小虎」即派綽號「大頭」（即郭勝文）搭車南下，伊則前往賓館投宿等候交易，當晚「大頭」以電話聯絡其將南下，次日清晨約
4、5時，「大頭」到達中正交流道口，伊即以電話聯繫上開毒品交易之男子，約妥於上開陳中和紀念公園進行交易。伊即駕車前去接「大頭」，車上「大頭」將價款365,000元交伊，並於福安街與福德路口下車等候，由伊一人前往約定地點與甲○○及販賣毒品之男子進行毒品及價金之交付，毒品為安非他2包，K他命1小包，伊即駕車去接「大頭」並交付毒品；伊與甲○○係 雲林 同鄉舊識，與他並無私人恩怨等語；此外，證人並當場指認被告前科檔案相片證實被告確為參與本件毒品買賣交易之甲○○無誤（詳91年偵4457號第
2-4頁詢問筆錄）。證人就本件毒品交易之過程，敘述詳盡，且參以其亦供述與被告均為雲林縣人，2人間並無任何仇怨，並係於毒品交易後即遭查獲並指認，足見證人之指認確有所憑籍而屬客觀可信。此外，證人林金龍上開販入毒品之行為涉及意圖營利販入第二級毒品之犯行，亦經判處有期徒刑8年確定，有本院92年度上訴字第909號刑事判決、最高法院92年度台上字第5779號判決在卷可稽。證人雖嗣於原審審理時改證稱：本件毒品交易是綽號「飛仔」交付毒品，與被告無關，不認識被告，逮捕後是調查局人員拿被告照片要我指認，說他是甲○○等語；惟證人於調查、偵訊中隻字未提綽號「飛仔」之人，卻遲至原審法院訊問時始陳稱販賣毒品之人係此綽號「飛仔」之人，所為證述顯係刻意翻異迥護被告之詞，難認真實而可採。
㈡再參之證人郭勝文亦於原審證稱：伊綽號「大頭」，91年2
月28日淩晨30分自台北搭巴士南下在高雄與林金龍會合，是桃園友人綽號「 黑仔 」要伊交錢給林金龍，是第一次見面，林金龍開車載伊，錢即交給林金龍，至某一地方林金龍要伊先下車等候，其表示要去拿安非他命，等候時間沒有很久，俟遭查獲，伊才知安非他命已放在手提袋內，林金龍不會告訴伊毒品向何人所買等語，核與證人林金龍證述購買毒品過程之情節相符。更足證林金龍上開所證稱之關於購買毒品之情節應非子虛，且證人林金龍迄至94年6月1日偵查時仍為同上購買毒品之證述不移，參酌其亦自承與被告為雲林同鄉，沒有仇恨，亦無金錢糾紛，復再度指認被告照片，證實被告參與上開販賣毒品事實明確（94偵緝897號第72-75頁）。足認被告前揭所辯，並不認識林金龍，不知林金龍為何會供述伊販賣毒品乙節，並不足採。
㈢另證人陳漢州就查獲被告之過程，於原審證稱：伊係負責駕
駛，當天開車載局裡的調查員執行任務，有見到林金龍及被告在陳中和紀念公園會面談話，因在車上有看到被告之口卡照片，故而認得，距離6、70公尺，不知談話內容等語（詳原審卷第156至162頁）。證人即警員鍾達振亦證稱：本件係經過長期執行通訊監察及行動跟監守候，91年2月27日發現林金龍自雲林出發往高雄移動，研判係要作毒品交易；交易當日跟監情形是林金龍與郭勝文已分開，因而分組守候，伊係跟著林金龍與甲○○，其二人在陳中和紀念公園等，貨主約清晨6點開車過來，停放林金龍車後，被告與貨主拿1包東西一起走近林金龍車子駕駛座門，林金龍即上車，被告與貨主即將毒品丟進林金龍車內，林金龍有交付1包東西，可能是現金，但交給何人，現在印象不確定，當時因人力不足，就將重點置於毒品，因此來不及逮捕被告；被告本身前即經過偵查，故知其身分等語（詳原審卷161至169頁）。
更足佐證前揭證人林金龍、郭勝文所證述之其等與被告甲○○及另一不詳姓名男子買賣交易第二級毒品甲基安非他命之事實情節應非子虛而堪採信。
㈣被告選任辯護人雖為被告辯護稱：證人林金龍在調查、偵、
審中之供述係為圖邀證人保護法減免其刑之寬典，因而在調查員利益提示條件交換之下，受誘導而為虛偽供述，以牽引他人，分罪脫身云云。惟觀諸林金龍在原審當庭所提證人保護書影本（詳原審卷第134頁），其上聲請人欄雖係記載林金龍，作證之案件欄僅載「毒品」，已難判斷確與本案有關，經本院向台灣高雄地方法院檢察署函查並調閱有關林金龍證人保護法卷宗，該署檢送函覆之有關林金龍違反毒品危害防制條例卷宗，經檢視核閱全卷宗，亦無林金龍聲請為保護證人之卷證資料，已難遽認證人林金龍係為圖邀證人保護法減免其刑之寬典，而故為虛偽陳述。何況，本件尚有其他補強證據以補強證人林金龍所陳述關於毒品交易之供述真實性，並非以證人林金龍之指證為認定被告犯罪之惟一證據。辯護人上開辯護意見尚無足採。
㈤被告與姓名年籍不詳之男子共同交付予林金龍之毒品，嗣經
調查員於林金龍所駕車內查獲，經送鑑定，確屬第二級毒品甲基安非他命（合計淨重1486.71公克，空包裝重25.47公克，平均純度90.99％，純質淨重1352.76公克），有法務部調查局91年3月13日調科壹字第09123005160號檢驗通知書附卷可查（詳91年偵字第10752號影本卷第3頁），是被告與該姓名年籍不詳之男子共同販賣之物，確屬第二級毒品甲基安非他命，至為明確。
㈥按甲基安非他命係第二級品，為政府嚴加查緝取締之違禁物
，因而毒品之取得不易，價格昂貴，且販賣毒品罪之刑罰甚為嚴厲苛重，此經政府長期大力宣導而為眾所周知之事實。故凡從事販賣毒品不法勾當之人，苟非有暴利可圖，而為牟取厚利，衡情應無甘冒被取締查獲判處重刑之危險，無故從事販賣毒品工作，尤以本件姓名年籍不詳之男子（即貨主）為免身分暴露，尚經由被告出面擔任聯絡、交付毒品、收受價金之工作，而自己隱藏於後，是除被告外，該姓名年籍不詳之男子應亦有營利之意圖至為明顯。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得持有、運輸及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條2項之販賣第二級毒品罪。被告與姓名年籍不詳之男子就所犯販賣第二級毒品罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告販賣前後持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審為論罪科刑判決固非無見，惟原判決未及比較修正前後刑法第42條關於易服勞役折算標準規定，何者對被告有利，而逕依修正前之刑法第42條第3項規定（原判決疏未載明易服勞役折算依據之條文）諭知本件罰金易服勞役折算標準，自有未洽，被告上訴意旨雖未指摘及此，但原判決既有前揭可議，自應由本院予撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對人身心之戕害至深且鉅，竟不知潔身自愛，而與姓名年籍不詳之男子共同販賣第二級毒品，且販賣之數量約1點5公斤，一旦流入市場，將造成之相當程度之危害，及其智識程度，犯後並未坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑8年，併科罰金20萬元，按被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段、第3項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」、「罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日，因罰金總額逾6個月之日數，而以罰金總額與6個月之日數比例折算結果為每日1111元。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段、第5項規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。但勞役期期限不得逾一年。」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於本件被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準如主文第2項所示。
扣案之第二級毒品甲基安非他命2大包及1小包（合計淨重1486.71公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，應依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收並銷燬之，鑑驗耗用之甲基安非他命因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知。上開毒品之包裝袋（重25.47公克），業經鑑定機關就之與內裝之甲基安非他命分別鑑析其重量，足見與扣案之甲基安非他命並無不可析離之關係，又該外裝袋雖係供被告販賣毒品所用，惟既已交付林金龍，已非被告所有，即無從依毒品危害防制條例第19條第1項或刑法第38條第1項第2款宣告沒收（最高法院93年台上字第5418號、90年台上字第6655號判決參照）。被告與該姓名年籍不詳之成年男子，因共同販賣第二級毒品所得財物365,000元，基於共同正犯在犯意聯絡範圍內之犯罪行為，應由各共犯同負全部責任，是上開所得財物雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告與該共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之K他命
1包，因無證據證明係被告所販賣或轉讓，與本件被告販賣第二級毒品犯行無關，爰不另為沒收銷燬之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第28條、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官范惠瑩法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年8月31日
書記官邱麗莉附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。